资兴市鸿亿地产开发有限公司金桂园项目部与郴州市风景园林工程公司与资兴市鸿亿地产开发有限公司执行异议之诉二审民事裁定书

湖南省郴州市中级人民法院

民事裁定书

（2018）湘10民终642号

上诉人（原审原告）：资兴市鸿亿地产开发有限公司金桂园项目部。

负责人：许毅，该项目部经理。

委托诉讼代理人：谭春立，湖南春立律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：郴州市风景园林工程公司。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：周文新，湖南郴华律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，湖南郴华律师事务所律师。

原审第三人：资兴市鸿亿地产开发有限公司。

法定代理人：***，该公司董事长。

委托诉讼代理人：***，湖南春鸿律师事务所律师。

上诉人资兴市鸿亿地产开发有限公司金桂园项目部（以下简称“金桂园项目部”）因与被上诉人郴州市风景园林工程公司（以下简称“风景园林公司”）,原审第三人资兴市鸿亿地产开发有限公司（以下简称“鸿亿公司”）执行异议之诉一案，不服湖南省资兴市人民法院（2017）湘1081民初918号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

金桂园项目部上诉请求：请求二审法院撤销一审民事裁定，指令一审法院继续审理本案。事实和理由：一、本案是案外人提起的执行异议之诉，而非被执行人提起的执行异议之诉。1、金桂园项目是由许毅和廖一平两人投资开发建设的，鸿亿公司（被执行人）并未进行投资，不仅有合同为证，从银行流水账也可查实。因此，查封的资金不是鸿亿公司的财产，而是金桂园项目部的建设资金。2、许毅和廖一平两人借用鸿亿公司的开发资质进行建设，虽违反了城市房地产建设管理方面的法律法规，行政机关可对这种借用资质的违法行为进行处罚，但依据法律规定，双方借用资质的合同无效，各自财产仍归各自所有。因此，被查封的金桂园账户上的资金仍应属于金桂园项目部所有。3、金桂园项目部账户被冻结后，及时提出了执行异议，其中一个理由是以案外人身份提出的，认为冻结的资金属于案外人许毅和廖一平。一审法院以被执行人有足够的资产可供执行，支持了金桂园项目部申请解除被冻结账户的请求，实际上也确认了金桂园项目部与鸿亿公司是不同的责任主体，均具有诉讼主体资格的事实。风景园林公司不服裁定申请复议，郴州市中级人民法院对鸿亿公司是否有履行能力未作评判，对一审裁定是否合理合法未作出任何说理和分析，而迳行认定被冻结账户上的资金属于鸿亿公司直接管理的责任财产，驳回了金桂园项目部的异议申请，很显然是对被冻结财产权属的确认，金桂园项目部有权提起执行异议之诉。4、金桂园项目部提起执行异议之诉完全符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百零五条的规定。被冻结的账户资金完全属于金桂园项目部所有，金桂园项目部与鸿亿公司只是借用资质的关系，并无资产混同。涉案复议裁决结果认定被冻结的账户资金属于鸿亿公司直接管理的责任财产没有任何证据支持。二、即便从借用资质的角度认定金桂园项目部为鸿亿公司的分支机构，金桂园项目部仍具有独立性，从行政法规看，分支机构开展经营活动需要单独办理营业执照和税务证照；从司法来看，分支机构即可做原告，也可作被告。因此，一审法院认定金桂园项目部不是案外人无法律和事实依据。本案鸿亿公司完全有能力履行风景园林公司的债务。在本案的诉讼过程中，金桂园项目部提供了鸿亿公司上千万元的财产线索，且无任何权利瑕疵。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十五条，只有在总公司无履行能力的情况下，才能执行分支机构的财产。综上，请二审法院撤销一审裁定，指令审理。

园林风景公司辩称，一、一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1、金桂园项目部执行异议经郴州市中级人民法院复议并裁定驳回后，本案执行异议程序已处理终结，金桂园项目部因对该生效执行裁定不服提起执行异议之诉明显违法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定：“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。”当事人对于执行行为异议一审裁定不服可以申请复议，并未规定对复议后的裁定不服还可以提出执行异议之诉。且《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条及相应司法解释规定的“执行异议之诉”，系针对案外人提出的执行异议，如果一方对尚未生效的一审执行异议裁定不服，且与原生效判决、裁定无关的，可以在收到一审执行异议裁定十五日内提出执行异议之诉。本案不符合以上情形。2、金桂园项目部不服郴州市中级人民法院作出的（2017）湘10执复9号生效执行裁定及所确认的事实，依法只能通过审判监督程序予以救济。二、金桂园项目部的上诉理由均不成立。1、金桂园项目部是鸿亿公司设立的分支机构，依法可以直接成为本案被执行当事人，其并非案外人，且金桂园项目部是对一审法院冻结涉案账户的执行行为不服而提出执行异议。2、本案被冻结的银行账户系鸿亿公司在金桂园项目部尚未依法登记前开户设立的银行账户，该账户内的资金存款依法只能认定为被执行人直接管理的责任财产，而与金桂园项目部无关。三、即使本案所涉银行账户资金系金桂园项目部的财产，金桂园项目部依法也不享有足以排除对强制执行的权益。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十五条的规定，金桂园项目部作为鸿亿公司的分支机构，未举证证明鸿亿公司具有直接管理的财产足以清偿风景园林公司的债务，其提供的证据反而能够证明鸿亿公司除涉案银行账户存款外并无其他有效财产可供执行。

金桂园项目部向一审法院起诉请求：确认被冻结的1911024229224500391账户上的资金1,208,381.26元属于金桂园项目部所有，不属于鸿亿公司直接管理的责任财产，不得执行。

一审法院认为：在执行风景园林公司与鸿亿公司建设工程施工合同纠纷一案中，依法冻结了金桂园项目部账户上的存款，金桂园项目部向一审法院提出书面异议，一审法院作出（2017）湘1081执异6号执行裁定书后，风景园林公司不服向郴州市中级人民法院申请复议，郴州市中级人民法院于2017年7月7日作出（2017）湘10执复9号执行裁定书，裁定撤销本院（2017）湘1081执异6号执行裁定，驳回异议人金桂园项目部的执行异议，现该执行裁定书已经发生法律效力。根据法律规定，对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审。因此，金桂园项目部对裁定书已经发生法律效力的案件提起诉讼，不符合法律规定，应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第一款第五项、第一百五十四条第一款第三项及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百零八条第三款之规定，一审法院作出裁定如下：“驳回原告资兴市鸿亿地产开发有限公司金桂园项目部的起诉。原告已交纳的案件受理费15,675元，予以退还。”

本院二审查明：风景园林公司申请执行鸿亿公司建设工程施工合同纠纷一案，湖南省资兴市人民法院冻结了金桂园项目部账户上的资金1,208,381.26元，金桂园项目部对该院的执行行为提出了书面异议，湖南省资兴市人民法院作出（2017）执行裁定书，裁定解除对金桂园项目部在中国工商银行郴州分行（鲤鱼江）分理处账户号为191××91内存款的冻结。风景园林公司不服，向湖南省郴州市中级人民法院提起复议，本院作出（2017）湘10执复9号裁定，撤销了（2017）湘1081执异6号执行裁定书，驳回金桂园项目部的异议申请。故此，金桂园项目部向一审法院提起执行异议之诉。

本院认为，本院于2017年7月7日作出（2017）湘10执复9号执行裁定书，裁定撤销本院（2017）湘1081执异6号执行裁定，驳回异议人金桂园项目部的执行异议。现该执行裁定已经发生法律效力。上诉人金桂园项目部不能因为不服该已经发生法律效力的执行裁定而向湖南省资兴市人民法院提起案外人执行异议之诉，而只能通过审判监督程序对该生效裁定申请再审。因此，金桂园项目部对已经发生法律效力的执行裁定不服而提起诉讼，不符合法律规定，应予以驳回。

综上，上诉人金桂园项目部的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审判长**

审判员***

审判员张九香

二〇一八年四月十九日

法官助理***

书记员何佳娴

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。