某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省朝阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽13民终1835号

上诉人（原审原告、反诉被告）:***，男，1966年2月4日出生，汉族，无职业，住辽宁省朝阳市双塔区。

委托诉讼代理人：郑光辉，朝阳市双塔区南塔法律服务所法律工作者。

上诉人（原审被告、反诉原告）:***，男，1965年3月31日出生，汉族，无职业，住辽宁省朝阳市双塔区。

委托诉讼代理人：武国军，辽宁中平律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）:朝阳都城建筑工程有限公司，住所地朝阳市双塔区北大街202-24号(东都家园214)。

法定代表人:杨志军，经理。

上诉人***、***与被上诉人朝阳都城建筑工程有限公司（以下简称都城公司）建设工程施工合同纠纷一案，北票市人民法院作出（2020）辽1381民初477号民事判决后，***和***均不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销北票市人民法院（2020）辽1381民初477号民事判决第二项，改判由被上诉人***、都城公司按判决书认定事实与上诉人进行结算土建部分工程款687182.29元，具体数额以结算结果为准，并赔偿给上诉人造成的一切经济损失；一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：2013年春，***借用朝阳都城建筑工程有限公司的工程资质，以朝阳都城建筑工程有限公司名义承建了由北票瑞宝房地产开发有限公司（以下简称瑞宝公司）开发的位于北票市建筑工程。同年***找到朝阳都城建筑工程有限公司项目经理***协商想以每平方米1,550元承包该工程土建工程部分，但因其它原因未签订合同，即属未包成。但法院生效判决及***和都城公司都认定，将土建工程转包给了***，且接二连三地对***进行恶意提起诉讼。并且法院按承包关系存在判令***承担以下赔偿责任:第一、在(2014)朝民三终字第580号、(2014)朝民三终字第572号、(2014)朝民三终字第00398号的民事判决书均判令***承担支付工人工资合计122271.43元；第二、(2016)辽1302民初3159号民事判决书判令***给付***追偿款58，432.86元，并支付案件受理费1,478元，执行费799元，上诉费1,250元，计61,959.86元。第三、通过(2016)辽1302民初6021号民事判决书判令***给付都城公司追偿款176,753.00元，并支付案件受理费1,918元，执行费2,601元，保全费1,420元，上诉费3,836元，计186,528元。***通过诉讼合计支付352,017.29元；第四、施工过程中，***支付了人工费、机械费、材料费、生活费等已知费用2,909,202.29元。综上，***在未得到一分钱工程承包款的情况下，就按法院判决承担了人工费、机械费、材料费、生活费等各项款项668,440.29元。***自认：将其所承包的土建工程以不低于整个工区土建工程价款承包给***，工程量为18,626.40平方米，应付工程款中包括材料费、机械费等，双方因价格问题未达成一致，***没有完成的工程量为481,926元。一审中***提交了各级法院判决、建设工程施工合同书、中标书及工程造价评估申请书。***与***未签订书面合同，未能明确承包的具体事项，不具备合同法规定合同成立的基本要件的情况下，认定承包成功属认定事实错误。双方对承包土建工程无争议，总工程量为18,626.40平方米无争议，争议的是价格，可以参照都城公司与***与北票瑞宝房地产开发有限公司约定的土方、土建工程价款结算标准23,420,115元进行结算，也可以根据***申请对土建工程进行工程造价评估的结果作结算依据。

***辩称：包给***是土建工程的人工费，每平方米130元，总面积18,626.4平方米，总价款2,421,432元，***已经给付***工程款2,222,020元，***承包总面积有一部分没有完工，张玉和施工的481,926元应从中扣除。

都城公司未答辩。

***上诉请求：撤销北票市人民法院（2020）辽1381民初477号民事判决，发回重审或依法改判支持上诉人***的诉讼请求，全部诉讼费由***负担。事实和理由：2013年5月12日，***以都城公司名义承包了北票瑞宝房地产开发有限公司开发的北票市冠山新村棚户区改造项目的第四标段工程。***经马胜颜介绍，要求承包土建人工费。因棚户区改造项目有多家施工企业施工，各家施工企业有一个共识，即各家对外承包土建人工费价格保持相对一致，所以，承诺***承包土建人工费价格不低于各标段对外承包人工费价格。双方没有签订合同，***组织了施工，后整个改造项目各标段土建人工费对外承包价格统一确定为每平方米130元。***没有全部施工完就退场了。人工费总量为18,626.40平方米，平均价款为每平方米130元，总价款为2,421,432元，***退场后，***将其未完成的土建人工费部分以481,926元的价款承包给了张玉和施工。***施工期间，以支付机械费、借款、支付工人工资等方式支取了土建人工费2,222,020元。另外，***拖延给付工人工资，经法院判决并从***处执行扣划59,910.86元和176,753元，此款应当由王守军承担给付责任。

***辩称:***向法院提供张玉和的工程是按实际面积计算的，而***结算是按建筑面积结算的。承包人工费涉及技工每小时干多少活，所以只能按实际面积计算，而承包土建工程涉及材料款、机械费等工程造价问题，所以只能按建筑面积计算。***将给他人的费用加到了***账上。所有土建工程人工费项目由他人承包，没有***承包的项目，***承包是土建工程。

都城公司未答辩。

***向一审法院起诉请求：1.判令二被告立即按判决书认定事实，与原告进行结算土建部分工程款；2.判令二被告立即给付原告工程款暂定668,440.29元（具体数额以结算结果为准）；3.本案一切诉讼费用由被告承担。

***向一审法院反诉请求：1.判令***返还反诉原告多付的工程款519,177.8元；2.诉讼费用由反诉被告承担。

一审法院认定事实：2013年春，被告（反诉原告）***借用被告朝阳都城建筑工程有限公司的工程资质，以都城公司名义承建了由北票瑞宝房地产开发有限公司开发的位于北票市建筑工程。同年原告***与被告***协商承拟包该工程土建工程部分，双方未签订承包合同，亦为确定承包价格，未确定具体工程数量。原告***在现场施工一段时间后，撤离现场，双方未对已经施工的工程量及工程款项进行结算，原告***在被告***处支取工程款合计2,222,020元。后***找到案外人张玉和，以481,926元的价格将剩余工程承包给张玉和。涉案工程的备案合同显示：朝阳都城公司与朝阳瑞宝公司投标总价为32,116,009.57元，建筑面积为18,626.4平方米，其中土建工程单项投标报价总计为22,996,045.38元。2013年5月12日瑞宝公司与都城公司签订《工程项目承包协议书》，承包价格为砖混结构住宅楼每平方米1,150元，框架结构商网每平方米1,230元，竣工决算时建筑面积按实际工程量结算。

一审法院认为：被告(反诉原告)***借用都城公司资质承包工程，又将该工程部分分包给原告（反诉被告）***，***施工一段时间后，撤离施工现场。双方施工前未签订书面承包合同，现在也未能口头明确承包的具体事项、工程数量、工程单价，至***离场时，双方也未进行结算。现有证据无法查清原告***承包的具体工程，也就无法对双方的承包工程进行结算，即无法确定原、被告双方应得或者应付工程款数额。原告的诉讼请求，缺乏证据支持，不应予以支持。反诉原告提出土建工程每平方米130元的工程单价，缺乏证据支持，其反诉请求亦不应得到支持。双方可在证据充分后另行主张权利。依照《中华人民共和国民法典》第七百九十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条之规定，判决如下：

一、驳回原告***的诉讼请求。

二、驳回反诉原告***的诉讼请求。

本诉案件受理费10484元由原告***负担，反诉案件受理费8992元由反诉原告***负担。

二审中当事人未提交新证据。

本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，***与***未签订书面承包合同，***承包的具体事项、工程数量、工程单价不能确定，至***离场时，双方未对工程量及工程款额等进行确认，依现有证据无法认定应得及应付工程款数额，***的诉讼请求缺乏证据支持;***提出的土建工程每平方米130元的主张亦缺乏证据证明，其请求亦不能得到支持。一审法院适用法律和判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费由***负担8，992元，***负担10，484元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　刘玉华

审 判 员　　刘永志

审 判 员　　王海娇

二〇二一年七月十三日

书 记 员　　杨丽南

法官助理　　（代）