北京市第二中级人民法院
民事判决书
(2014)二中民终字第04043号
上诉人（原审被告）廊坊开发区美斯奇材料装饰工程有限公司，住所地河北省廊坊开发区四海路81号。
法定代表人李国庆，董事长。
委托代理人李侠，河北若石律师事务所律师。
委托代理人向军，河北若石律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）江苏省第一建筑安装股份有限公司，住所地江苏省南京市定淮门大街11号B座5层。
法定代表人张敏翔，董事长。
委托代理人雍首成，男，1971年8月6日出生。
委托代理人樊志强，北京市中友律师事务所律师。
上诉人廊坊开发区美斯奇材料装饰工程有限公司（以下简称美斯奇公司）因与被上诉人江苏省第一建筑安装股份有限公司（以下简称江苏一建）承揽合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2013）丰民初字第9618号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月10日受理后，依法组成由法官申小琦担任审判长，法官刘佳、法官杜彦博参加的合议庭，于2014年4月16日公开开庭进行了审理。上诉人美斯奇公司的委托代理人李侠、向军，被上诉人江苏一建的委托代理人雍首成、樊志强均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
江苏一建在一审中起诉称：2012年4月5日，江苏一建与美斯奇公司签订《真石漆施工合同书》，约定江苏一建将装甲兵工程学院朱家坟经济适用住房一期Ⅱ标段工程的9#楼外墙真石漆工程分包给美斯奇公司施工，工程总价款暂定为25.5万元，竣工日期为2012年4月25日。此后，双方又签订《施工增项协议》及《补充协议》，约定工期延长10天，总工期为30天。后江苏一建向美斯奇公司支付工程款10万元，但美斯奇公司在施工过程中拖延工期，且施工质量严重不合格，经江苏一建多次督促美斯奇公司始终未能采取有效措施，直到2012年9月13日才完工。后因工程存在墙面漆脱落、色差严重等多处质量问题，总装质检站、监理单位、建设方不予验收并责令返工。美斯奇公司的违约行为给江苏一建造成了巨大的经济损失和信誉损失，故江苏一建诉至法院，请求判令：1、解除双方所签合同；2、美斯奇公司返还江苏一建已付工程款10万元；3、美斯奇公司支付违约金33\n150元；4、美斯奇公司赔偿因施工造成的阳光顶和装饰铝板等成品损坏损失64 560元；5、美斯奇公司赔偿因施工质量不合格造成的返工修复费44.16万元；6、美斯奇公司赔偿因拖延工期造成江苏一建向建设单位支付的违约金54.8万元；7、美斯奇公司承担案件受理费。
美斯奇公司在一审中答辩称：首先，双方签订的《真石漆施工合同书》中明确约定了双方的权利义务，江苏一建此前曾在北京市丰台区人民法院（以下简称丰台法院）起诉美斯奇公司，亦主张美斯奇公司的工程质量存在问题，而美斯奇公司提出反诉，要求江苏一建继续履行合同并支付工程款，丰台法院已作出（2013）丰民初字第00773号民事判决书对相关事实予以认定，并判决双方继续履行合同、江苏一建向美斯奇公司支付尚欠工程款14.9万元，后江苏一建提出上诉，北京市第二中级人民法院（以下简称二中院）亦作出（2013）二中民终字第12016号民事判决书，判决驳回上诉、维持原判。因此美斯奇公司认为江苏一建再次起诉是浪费司法资源的恶意缠诉行为。其次，江苏一建要求美斯奇公司赔偿阳光顶和装饰铝板损坏的损失并未提供任何直接证据证明，美斯奇公司也不予认可，江苏一建的该部分诉讼请求无事实和法律依据。第三，江苏一建主张的因工程质量、工期延误等问题产生的违约金、返工修复费用等，美斯奇公司认为，丰台法院和二中院判决书中均已对此进行了认定，而江苏一建再次起诉并提出鉴定申请，如果法院采用鉴定意见，会出现同案不同判的局面，有损司法公正。综上，美斯奇公司请求法院驳回江苏一建的全部诉讼请求。
一审法院经审理查明：2010年4月1日，中国人民解放军装甲兵工程学院与江苏一建签订《建设工程施工合同》，约定由江苏一建承包装甲兵工程学院朱家坟经济适用住房一期Ⅱ标段工程。2012年4月5日，江苏一建（甲方）与美斯奇公司（乙方）签订《装甲兵工程学院朱家坟经济适用住房一期Ⅱ标段工程真石漆工程施工合同书》，合同约定，乙方承包装甲兵工程学院朱家坟经济适用住房一期Ⅱ标段工程9＃楼外墙真石漆工程，工程质量必须符合《建筑工程施工质量验收统一标准》、《建筑装饰装修质量验收规范》等现行相关专业规范、标准的规定，质量等级合格以上；必须平整、坚实、牢固、无粉化、起皮和裂缝，腻子干燥后应打磨平整光滑，并清理干净，真石漆颜色必须均匀一致；开工日期（暂定）为2012年4月5日，竣工日期为2012年4月25日；除合同约定的工期应予顺延情况之外的原因造成的，乙方未按合同工期交工的，双方约定，每延迟一天，乙方应按合同价款的2%支付违约罚款，罚款总额累计不超过合同价款的10%；因乙方原因造成甲方工期延误或工程质量不符合要求时，甲方可以终止合同，并要求乙方在2日内退出施工现场，乙方必须无条件退出施工现场，并赔偿甲方延误工期的费用及相关损失费。2012年5月16日，双方针对该合同签订《补充协议》，约定单价变更为每平方米83元。2012年9月13日，美斯奇公司施工完毕，但未经验收合格。江苏一建已向美斯奇公司支付工程款数额为10万元。2012年底，中国人民解放军装甲兵工程学院入住了涉诉工程。
一审法院另查：江苏一建曾于2012年12月就涉诉工程将美斯奇公司诉至法院，要求：1、解除与美斯奇公司所签合同；2、美斯奇公司返还已付工程款10万元；3、美斯奇公司支付违约金33\n150元；4、美斯奇公司赔偿因施工造成的阳光顶和装饰铝板等成品损坏损失8万元；5、美斯奇公司赔偿因施工质量不合格造成的返工费用30万元；6、美斯奇公司赔偿因拖延工期造成的江苏一建向建设单位支付违约金54.8万元；7、美斯奇公司承担案件受理费。美斯奇公司反诉要求：1、双方继续履行《装甲兵工程学院朱家坟经济适用住房一期Ⅱ标段工程真石漆工程施工合同书》；2、江苏一建支付工程款27.668万元；3、江苏一建支付延期付款违约金37 668元；4、江苏一建赔偿窝工损失15.18万元；5、江苏一建承担案件受理费用。后江苏一建申请撤回本诉，法院于2013年5月裁定准许江苏一建撤回本诉，并对美斯奇公司提出的反诉，作出（2013）丰民初字第00773号民事判决书，判决双方签订的《装甲兵工程学院朱家坟经济适用住房一期Ⅱ标段工程真石漆工程施工合同》继续履行；江苏一建向美斯奇公司支付工程款14.9万元；驳回美斯奇公司其他诉讼请求。江苏一建不服该判决提出上诉，二中院经审理认为“涉诉工程已施工完毕且中国人民解放军装甲兵工程学院已实际入住，故美斯奇公司要求继续履行合同并判令江苏一建支付工程款，理由正当，应予支持。在涉诉工程已使用的情况下，江苏一建又以涉诉工程质量不合格等为由拒绝支付剩余工程款，缺乏法律依据”，故二中院于2013年8月作出（2013）二中民终字第12016号民事判决书，判决驳回上诉、维持原判。
一审法院再查：本案中，因主张涉诉工程存在质量问题，江苏一建向法院申请鉴定，法院依法委托北京市建筑工程研究院建筑工程质量司法鉴定中心（以下简称鉴定机构）对装甲兵工程学院朱家坟经济适用住房一期Ⅱ标段工程9#楼外墙真石漆工程施工质量进行了鉴定，鉴定机构出具了《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：“1、该工程真石漆多处存在色差、脱落、起皮等现象，分格线存在起皮、脱落现象，不符合相关标准规范及合同的规定；2、该工程腻子存在不符合相关标准规范的现象；3、该工程真石漆面层多处平整度偏差不符合相关标准规范的规定”。江苏一建已交纳鉴定费3万元。
此外，本案审理过程中，经一审法院询问，江苏一建诉讼请求第三项要求美斯奇公司支付违约金33 150元系依据双方合同第四条第3项约定的工期延误违约金；关于诉讼请求第四、五、六项的数额，江苏一建向法院提供装甲兵工程学院院务部营房处出具的《罚款通知》和河北星太装饰集团有限公司北京幕墙装饰分公司出具的《索赔函》用以证明，美斯奇公司对江苏一建上述主张均不予认可。
一审法院认为：江苏一建与美斯奇公司签订的《装甲兵工程学院朱家坟经济适用住房一期Ⅱ标段工程真石漆工程施工合同书》系当事人真实意思表示，且未违反相关法律法规的强制性规定，应属合法有效，双方应依约履行各自义务。因双方就涉诉工程在本案之前已产生纠纷并诉至法院，法院已作出生效判决，现江苏一建再次起诉要求解除合同并要求美斯奇公司退还已付工程款10万元的诉讼请求依据不足，法院不予支持。关于江苏一建要求美斯奇公司支付工期延误违约金33\n150元的诉讼请求，法院认为，根据双方提交的证据材料和庭审查明的事实，美斯奇公司存在迟延交工的情形，而生效判决对美斯奇公司是否应对此承担违约责任并未予以处理，故江苏一建有权另案起诉，但因生效判决对江苏一建已付和尚欠工程款数额已予以认定，故该项违约金数额应当依照双方合同约定的计算方式及生效判决认定的工程款数额进行计算，因此该部分诉讼请求合理部分法院予以支持。关于江苏一建要求美斯奇公司赔偿阳光顶和装饰铝板损坏损失64 560元、因质量不合格造成的返工修复费用44.16万元、因工期延误向建设单位支付的违约金54.8万元的诉讼请求，因其提供的证据材料不足以证明上述损失已实际发生，美斯奇公司对此亦不予认可，故该部分诉讼请求法院不予支持。此外，生效判决虽写明因涉诉工程已实际使用，江苏一建不能以质量不合格等为由拒绝支付剩余工程款，但对美斯奇公司施工质量是否符合国家相关标准规范以及双方合同的约定并未予以认定，而根据本案中鉴定机构出具的《鉴定意见书》，涉诉工程存在质量瑕疵，故鉴定机构收取的鉴定费应当由美斯奇公司负担。综上，江苏一建的诉讼请求合理部分予以支持，不合理部分法院不予支持；美斯奇公司的辩称理由合理部分法院予以采信，不合理部分不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、廊坊开发区美斯奇材料装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内给付江苏省第一建筑安装股份有限公司工期延误违约金二万四千九百元；二、驳回江苏省第一建筑安装股份有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
美斯奇公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。美斯奇公司的上诉理由是：一、美斯奇公司曾向江苏一建出具延期施工报告，指出工期延误的理由和时间，江苏一建项目经理也在延期施工报告上签字确认。故美斯奇公司已提供证据证明工期延误责任在江苏一建。一审法院判令美斯奇公司承担工期延误违约责任是错误的。二、关于涉案工程质量问题，业经法院生效判决予以认定，即“涉案工程未经竣工验收已投入使用，江苏一建又以施工质量不合格为由拒付工程款，不予支持”。现江苏一建申请法院对施工质量进行鉴定，一审法院予以准许且判令美斯奇公司承担鉴定费用，显属不当。综上，一审法院判决错误，请求二审法院依法撤销原判，驳回江苏一建的诉讼请求。两审案件受理费及鉴定费均由江苏一建负担。
江苏一建服从一审判决。其针对美斯奇公司的上诉理由二审答辩称：首先，美斯奇公司延误工期理应承担违约责任。其次，在另案中，法院生效判决认定江苏一建拒付工程款的请求不成立，但并不影响江苏一建基于美斯奇公司施工质量不合格而对其进行索赔，一审法院依据鉴定结论判决美斯奇公司负担鉴定费是正确的。综上，美斯奇公司的上诉理由均不成立，请求二审法院维持原判。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有《建设工程施工合同》、《装甲兵工程学院朱家坟经济适用住房一期Ⅱ标段工程真石漆工程施工合同书》、《施工增项协议》、《补充协议》、《罚款通知》、《索赔函》、鉴定机构出具的《鉴定意见书》、鉴定费发票，《延期施工报告》、（2013）丰民初字第00773号民事判决书、（2013）二中民终字第12016号民事判决书及双方当事人陈述在案佐证。
本院认为：
首先，美斯奇公司提交的2012年4月19日延期施工报告上，尽管有江苏一建施工代表熊信初签字，但熊信初的签字行为并不足以证明江苏一建认同延期施工报告中所载延期理由，亦不足以证明江苏一建认可美斯奇公司延期施工行为。且该份报告内容有划痕迹，法院对该份证据不予采信。美斯奇公司在无其他证据证明其延期施工行为具有合理性，且经江苏一建准许的情况下，应依据合同约定对其延期施工行为承担违约责任。一审法院判令美斯奇公司向江苏一建支付工期延误违约金是正确的，本院予以支持。
其次，在另案中，法院生效判决认定江苏一建不得以施工质量不合格为由拒付工程款，但并未剥夺江苏一建基于施工质量向美斯奇公司主张损失赔偿的权利。一审法院准许江苏一建鉴定申请，并依据鉴定结果判定美斯奇公司承担鉴定费用是正确的，本院予以支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。美斯奇公司的上诉理由均不成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费7743元，由江苏省第一建筑安装股份有限公司负担7580元（已交纳）；由廊坊开发区美斯奇材料装饰工程有限公司负担163元（于本判决生效之日起七日内交至一审法院）。鉴定费3万元，由廊坊开发区美斯奇材料装饰工程有限公司负担（于本判决生效之日起七日内给付江苏省第一建筑安装股份有限公司）。
二审案件受理费423元，由廊坊开发区美斯奇材料装饰工程有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 申小琦
代理审判员 刘 佳
代理审判员 杜彦博
二○一四年四月十六日
书 记 员 刘 婷
