廊坊开发区美斯奇材料装饰工程有限公司与江苏省第一建筑安装股份有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

北京市第二中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2015）二中民（商）终字第03803号

上诉人（原审被告）廊坊开发区美斯奇材料装饰工程有限公司，住所地河北省廊坊开发区四海路81号。

法定代表人李国庆，总经理。

委托代理人向军，河北若石律师事务所律师。

委托代理人李国定，男，1963年8月3日出生，汉族。

被上诉人（原审原告）江苏省第一建筑安装股份有限公司，住所地江苏省南京市定淮门大街11号B座5层。

法定代表人张敏翔，董事长。

委托代理人张文斌，北京市嘉润道和律师事务所律师。

上诉人廊坊开发区美斯奇材料装饰工程有限公司（以下简称美斯奇公司）因与被上诉人江苏省第一建筑安装股份有限公司（以下简称江苏一建）承揽合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2014）丰民（商）初字第11642号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由法官王国才担任审判长，法官周岩、唐旭超参加的合议庭，于2015年3月27日公开开庭进行了审理。上诉人美斯奇公司的委托代理人李国定、向军，江苏一建的委托代理人张文斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

江苏一建在一审中起诉称：2012年4月5日，美斯奇公司与江苏一建签订《真石漆施工合同书》，约定美斯奇公司将装甲兵工程学院朱家坟经济适用住房一期Ⅱ标段工程的9#楼外墙真石漆工程分包给江苏一建施工，合同工期为自2012年4月5日至2012年4月25日，共20日。此后双方签订《施工增项协议》，将合同工期延长10天，即合同工期变更为30天。上述合同签订后，江苏一建未能严格按照合同约定履行其义务，工程施工质量不合格，存在严重质量问题（经北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心鉴定，该工程施工质量不符合我国相关标准规范和合同的约定）。美斯奇公司曾多次要求江苏一建进行修复，但江苏一建对美斯奇公司的合理要求不予理睬。在此前提下，美斯奇公司不得不聘请第三方对真石漆工程进行修复，并实际支付了修复费用人民币34.3万元。美斯奇公司所支付的修复费用系因江苏一建施工质量不合格所造成，故美斯奇公司诉至法院，请求判令江苏一建赔偿因施工质量不合格造成的返工修复费用34.3万元并承担本案诉讼费用。

江苏一建美斯奇公司既未书面答辩，亦未参加一审法院庭审。

一审法院审理查明：2010年4月1日，中国人民解放军装甲兵工程学院与江苏一建签订《建设工程施工合同》，约定由江苏一建承包装甲兵工程学院朱家坟经济适用住房一期Ⅱ标段工程。2012年4月5日，江苏一建（甲方）与美斯奇公司（乙方）签订《装甲兵工程学院朱家坟经济适用住房一期Ⅱ标段工程真石漆工程施工合同书》，合同约定，乙方承包装甲兵工程学院朱家坟经济适用住房一期Ⅱ标段工程9＃楼外墙真石漆工程，工程质量必须符合《建筑工程施工质量验收统一标准》、《建筑装饰装修质量验收规范》等现行相关专业规范、标准的规定，质量等级合格以上；必须平整、坚实、牢固、无粉化、起皮和裂缝，腻子干燥后应打磨平整光滑，并清理干净，真石漆颜色必须均匀一致；开工日期（暂定）为2012年4月5日，竣工日期为2012年4月25日；综合包干报价为每平方米68元，施工面积暂定3000平方米；因乙方原因造成甲方工期延误或工程质量不符合要求时，甲方可以终止合同，并要求乙方在2日内退出施工现场，乙方必须无条件退出施工现场，并赔偿甲方因此延误工期的费用及相关损失费。2012年4月21日，双方因增加楼梯窗口施工签订《施工增项协议》，约定施工周期为10天。2012年5月16日，双方针对原合同又签订《补充协议》一份，约定单价变更为每平方米83元。2012年8月15日，江苏一建致函美斯奇公司要求其就施工延误及施工质量问题予以回复。2012年9月13日，美斯奇公司将工程施工完毕，工程施工完毕后，未经过验收合格。江苏一建已向美斯奇公司支付的工程款数额为10万元。2012年底，中国人民解放军装甲兵工程学院入住了涉诉工程。

2012年11月8日，江苏一建（甲方）与北京同奥利建筑装饰工程有限公司（乙方）签订《装甲兵工程学院朱家坟经济适用住房一期Ⅱ标段工程真石漆工程施工合同书》，约定乙方施工内容为：施工图纸范围内的所有与9#楼外墙真石漆施工有关的一切施工内容（包括为本工程所需搭设的防护架或吊装设备等），以及原外墙真石漆施工单位（美斯奇公司）施工中因质量不合格而造成的遗留、需返工的一切施工内容。施工单价为100元每平方米，暂定施工面积为3000平方米。约定开工日期为（暂定）2012年11月10日（以甲方书面通知为准），竣工日期为2012年12月9日。后因江苏一建与美斯奇公司产生诉讼，该工程实际开始施工并竣工为2013年11月，江苏一建支付北京同奥利建筑装饰工程有限公司工程款34.3万元。因江苏一建认为其所支付的修复费用系因美斯奇公司施工质量不合格所造成，故其诉至法院。

另查：江苏一建曾于2012年12月就涉诉工程将美斯奇公司诉至该院，美斯奇公司同时提起反诉。后江苏一建申请撤回本诉。因美斯奇公司未撤回反诉，该院作出（2013）丰民初字第00773号民事判决书，判决双方签订的《装甲兵工程学院朱家坟经济适用住房一期Ⅱ标段工程9＃楼真石漆工程施工合同》继续履行；江苏一建向美斯奇公司支付工程款14.9万元；驳回美斯奇公司其他诉讼请求。江苏一建不服该判决提出上诉，二中院经审理认为“涉诉工程已施工完毕且中国人民解放军装甲兵工程学院已实际入住，故美斯奇公司要求继续履行合同并判令江苏一建支付欠付的工程款，理由正当，原审法院予以支持并无不当，原审法院确定的工程款数额亦无不当，在涉诉工程已经使用的情况下，江苏一建又以涉诉工程质量不合格等为由拒绝支付剩余工程款，缺乏法律依据”，故于2013年8月作出（2013）二中民终字第12016号民事判决书，判决驳回上诉、维持原判。

2013年5月15日，江苏一建再次就涉诉工程将美斯奇公司诉至一审法院，请求判令：1、解除双方签订的合同；2、江苏一建返还已支付的工程款10万元；3、江苏一建支付违约金33150元；4、江苏一建赔偿因施工造成的阳光顶和装饰铝板等成品损坏损失64560元；5、江苏一建赔偿因施工质量不合格造成的返工修复费用44.16万元；6、江苏一建赔偿因拖延工期造成美斯奇公司向建设单位支付的违约金54.8万元；7、江苏一建承担本案诉讼费用。案件审理过程中，因主张涉诉工程存在质量问题，江苏一建向该院申请鉴定，该院依法委托相关鉴定机构进行了鉴定，鉴定机构出具了《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：“1、该工程真石漆多处存在色差、脱落、起皮等现象，分格线存在起皮、脱落现象，不符合相关标准规范及合同的规定；2、该工程腻子存在不符合相关标准规范的现象；3、该工程真石漆面层多处平整度偏差不符合相关标准规范的规定”。后该院作出（2013）丰民初字第09618号民事判决书，认定：关于江苏一建要求美斯奇公司赔偿阳光顶和装饰铝板损坏损失64560元、因质量不合格造成的返工修复费用44.16万元、因工期延误向建设单位支付的违约金54.8万元的诉讼请求，因其提供的证据材料不足以证明上述损失已实际发生，美斯奇公司对此亦不予认可，因此该部分诉讼请求依据不足，该院不予支持。此外，生效判决虽写明因涉诉工程已实际使用，江苏一建不能以质量不合格等为由拒绝支付剩余工程款，但对美斯奇公司施工质量是否符合国家相关标准规范以及双方合同的约定并未予以认定，而根据本案中鉴定机构出具的《鉴定意见书》，涉诉工程存在质量瑕疵，故鉴定机构收取的鉴定费应当由美斯奇公司负担。判决：美斯奇公司给付江苏一建工期延误违约金2.49万元；驳回江苏一建其他诉讼请求。美斯奇公司不服该判决提出上诉，二中院经审理认为原审认定事实清楚、适用法律正确，故作出（2014）二中民终字第04043号判决书，判决驳回上诉、维持原判。

一审法院判决认定：根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，江苏一建美斯奇公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其自动放弃了答辩和举证质证的权利。

江苏一建与美斯奇公司签订的真石漆工程施工合同，系双方当事人真实意思表示，且未违反相关法律法规的强制性规定，应属合法有效，双方应依约履行各自义务。根据法院就双方涉诉工程在本案之前已作出的生效判决，美斯奇公司所施工的涉诉工程存在质量瑕疵，违反了双方就工程质量之间的合同约定，应当承担赔偿损失的违约责任。关于赔偿损失的数额，该院认为，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。在鉴定结论及生效判决认定涉案工程仅存在质量瑕疵而非严重质量问题的情况下，江苏一建约定由第三方对涉案工程重新施工，且施工费用34.3万元远高于原美斯奇公司施工的工程款24.9万元，显然超过美斯奇公司订立合同时可以预见到的因违反合同可能造成的损失。故江苏一建要求美斯奇公司赔偿因返工修复支出的损失费用过高，该院综合返工修复的范围、瑕疵程度及修复的必要费用等因素，从公平原则角度考虑，将具体赔偿数额予以酌定。美斯奇公司经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭，不影响该院根据现有证据及查明的事实依法作出裁判。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：廊坊开发区美斯奇材料装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内赔偿江苏省第一建筑安装股份有限公司返工修复费用十五万元；驳回江苏省第一建筑安装股份有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

美斯奇公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，其上诉理由如下：

一、一审法院严重违反法定程序，违法缺席判决。一审法院受理案件后，未将开庭传票、起诉状副本按照法定程序送达给美斯奇公司。在美斯奇公司未到庭的情况下，违法缺席审理。

二、一审判决违反一事不再理原则，严重违反法定程序。关于本案中江苏一建所主张的返工损失，其曾于2013年向丰台区法院提出诉讼，其主张的返工费用为44.16万元。该案经丰台区人民法院（2013）丰民初字第9618号民事判决驳回了其诉讼请求，北京市第二中级人民法院（2014）二中民终字第04043号维持了上述判决。江苏一建已丧失了就同一事实，同一理由再次提起诉讼的权利。

三、一审判决对江苏一建主张返工的范围、施工时间、竣工时间、工程款结算等事实进行调查，属于事实认定不清，证据不足。一审中，江苏一建称其与北京奥利建筑装饰工程有限公司于2012年11月8日签订真石漆工程施工合同。施工单价为100元，施工面积暂定为3000平米。约定开工时间暂定2012年11月10日，竣工日期为2012年12月9日。对于该施工时间、竣工时间除当事人陈述外没有其他证据予以证明。对于施工范围，江苏一建主张的施工面积甚至超过了原始施工面积。对于施工的范围为何大于原始施工面积，施工单价为何高于原始施工单价，江苏一建并未提供证据予以证明，一审法院对此也没有进行查明。

四、一审判决对于江苏一建主张的返工损失的确定没有法律依据。美斯奇公司与江苏一建在合同中明确约定了，若未能达到约定的质量要求，按照合同价款的3%予以处罚。一审擅自酌定损失标准，缺乏依据。

一审法院严重违反程序，事实不清、适用法律错误，请求二审法院依法公正判决。

江苏一建服从一审法院判决。

本院审理查明的其他事实与一审法院审理查明的事实一致。

上述事实，有江苏一建提供的2012年4月5日真石漆工程施工合同书、施工增项协议、鉴定意见书、2012年11月8日真石漆工程施工合同书、转账支票存根、支出凭单、收据、承诺书、结算明细、（2014）二中民终字第04043号民事判决书及当事人陈述在案佐证。

本院认为：根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”本案中，江苏一建主张返工损失的诉讼请求已在（2014）二中民终字第04043号民事判决中予以处理，其在本案中再次提起有关返工损失的诉讼请求构成重复起诉。

综上，一审法院适用法律错误，判决结果不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，裁定如下：

一、撤销北京市丰台区人民法院（2014）丰民（商）初字第11642号民事判决；

二、驳回江苏省第一建筑安装股份有限公司的起诉。

本裁定为终审裁定。

审　判　长　　王国才

审　判　员　　周　岩

代理审判员　　唐旭超

二〇一五年四月十四日

书　记　员　　许晓晨