江苏省第一建筑安装股份有限公司与廊坊开发区美斯奇材料装饰工程有限公司承揽合同纠纷一审民事判决书

北京市丰台区人民法院

民事判决书

(2013)丰民初字第9618号

原告江苏省第一建筑安装股份有限公司，住所地江苏省南京市定淮门大街11号B座5层。

法定代表人鞠建中，董事长。

委托代理人樊志强，北京市中友律师事务所律师。

委托代理人***苗，北京市中友律师事务所律师。

被告廊坊开发区美斯奇材料装饰工程有限公司，住所地河北省廊坊开发区四海路81号。

法定代表人李国庆，总经理。

委托代理人李侠，河北若石律师事务所律师。

委托代理人向军，河北若石律师事务所律师。

原告江苏省第一建筑安装股份有限公司（以下简称江苏一建）与被告廊坊开发区美斯奇材料装饰工程有限公司（以下简称美斯奇公司）承揽合同纠纷一案，本院受理后，依法由代理审判员俞凯欣适用简易程序公开开庭进行了审理。原告江苏一建的委托代理人樊志强，被告美斯奇公司的委托代理人李侠、向军到庭参加了诉讼。本案现已审理完毕。

原告江苏一建诉称：2012年4月5日，原告与被告签订《真石漆施工合同书》，约定原告将装甲兵工程学院朱家坟经济适用住房一期Ⅱ标段工程的9#楼外墙真石漆工程分包给被告施工，工程总价款暂定为25.5万元，竣工日期为2012年4月25日。合同签订之后，双方又签订《施工增项协议》及《补充协议》，约定工期延长10天，总工期为30天。此后原告向被告支付工程款10万元，但被告在施工过程中拖延工期，且施工质量严重不合格，原告多次督促被告加快施工进度并就质量问题进行整改，但被告始终未能采取有效措施，直到2012年9月13日才完工，次日总装质检站、监理单位、建设方进行竣工验收，结果因工程存在墙面漆脱落、色差严重等多处质量问题，总装质检站、监理单位、建设方不予验收并责令返工。被告的违约行为给原告造成了巨大的经济损失和信誉损失，故原告诉至法院，请求判令：1、解除双方签订的合同；2、被告返还已支付的工程款10万元；3、被告支付违约金33 150元；4、被告赔偿因施工造成的阳光顶和装饰铝板等成品损坏损失64 560元；5、被告赔偿因施工质量不合格造成的返工修复费用44.16万元；6、被告赔偿因拖延工期造成原告向建设单位支付的违约金54.8万元；7、被告承担本案诉讼费用。

被告美斯奇公司辩称：首先，双方签订的《真石漆施工合同书》中明确约定了双方的权利义务，原告此前曾在丰台法院起诉被告，亦主张被告的工程质量存在问题，而被告提出反诉，要求原告继续履行合同并支付工程款，丰台法院已作出（2013）丰民初字第00773号判决书对相关事实予以认定，并判决双方继续履行合同、原告向被告支付尚欠工程款14.9万元，后原告提出上诉，北京市第二中级人民法院（以下简称二中院）亦作出（2013）二中民终字第12016号民事判决书，判决驳回上诉、维持原判，因此被告认为原告再次起诉是浪费司法资源的恶意缠诉行为。其次，原告要求被告赔偿阳光顶和装饰铝板损坏的损失并未提供任何直接证据证明损失的存在以及损失系被告造成，被告也不予认可，原告的该部分诉讼请求没有事实和法律依据。第三，关于原告主张的因工程质量、工期延误等问题产生的违约金、返工修复费用等，被告认为，丰台法院和二中院均已对此进行了认定，而原告再次起诉并屡次提出鉴定申请，如果法院采用鉴定意见，势必出现同案不同判的局面，有损司法公正。综上请法院驳回原告的全部诉讼请求。

经审理查明：2010年4月1日，中国人民解放军装甲兵工程学院与江苏一建签订《建设工程施工合同》，约定由江苏一建承包装甲兵工程学院朱家坟经济适用住房一期Ⅱ标段工程。2012年4月5日，江苏一建（甲方）与美斯奇公司（乙方）签订《装甲兵工程学院朱家坟经济适用住房一期Ⅱ标段工程真石漆工程施工合同书》，合同约定，乙方承包装甲兵工程学院朱家坟经济适用住房一期Ⅱ标段工程9＃楼外墙真石漆工程，工程质量必须符合《建筑工程施工质量验收统一标准》、《建筑装饰装修质量验收规范》等现行相关专业规范、标准的规定，质量等级合格以上；必须平整、坚实、牢固、无粉化、起皮和裂缝，腻子干燥后应打磨平整光滑，并清理干净，真石漆颜色必须均匀一致；开工日期（暂定）为2012年4月5日，竣工日期为2012年4月25日；除合同约定的工期应予顺延情况之外的原因造成的，乙方未按合同工期交工的，双方约定，每延迟一天，乙方应按合同价款的2%支付违约罚款，罚款总额累计不超过合同价款的10%；因乙方原因造成甲方工期延误或工程质量不符合要求时，甲方可以终止合同，并要求乙方在2日内退出施工现场，乙方必须无条件退出施工现场，并赔偿甲方因此延误工期的费用及相关损失费。2012年5月16日，双方针对该合同又签订《补充协议》一份，约定单价变更为每平方米83元。2012年9月13日，美斯奇公司将工程施工完毕，工程施工完毕后，未经过验收合格。江苏一建已向美斯奇公司支付的工程款数额为10万元。2012年底，中国人民解放军装甲兵工程学院入住了涉诉工程。

另查：江苏一建曾于2012年12月就涉诉工程将美斯奇公司诉至本院，要求：1、解除其与美斯奇公司所签合同；2、美斯奇公司返还已付工程款10万元；3、美斯奇公司支付违约金33 150元；4、美斯奇公司赔偿因施工造成的阳光顶和装饰铝板等成品损坏损失8万元；5、美斯奇公司赔偿因施工质量不合格造成的返工费用30万元；6、美斯奇公司赔偿因拖延工期造成的我公司向建设单位支付的违约金54.8万元；7、美斯奇公司承担诉讼费用。美斯奇公司同时提起反诉，要求：1、双方继续履行《装甲兵工程学院朱家坟经济适用住房一期Ⅱ标段工程真石漆工程施工合同书》；2、江苏一建支付工程款27.668万元；3、江苏一建支付延期付款违约金37 668元；4、江苏一建赔偿窝工损失15.18万元；5、江苏一建承担诉讼费用。后江苏一建申请撤回本诉，本院于2013年5月裁定准许江苏一建撤回本诉。因美斯奇公司未撤回反诉，本院作出（2013）丰民初字第00773号民事判决书，判决双方签订的《装甲兵工程学院朱家坟经济适用住房一期Ⅱ标段工程9＃楼真石漆工程施工合同》继续履行；江苏一建向美斯奇公司支付工程款14.9万元；驳回美斯奇公司其他诉讼请求。江苏一建不服该判决提出上诉，二中院经审理认为“涉诉工程已施工完毕且中国人民解放军装甲兵工程学院已实际入住，故美斯奇公司要求继续履行合同并判令江苏一建支付欠付的工程款，理由正当，原审法院予以支持并无不当，原审法院确定的工程款数额亦无不当，在涉诉工程已经使用的情况下，江苏一建又以涉诉工程质量不合格等为由拒绝支付剩余工程款，缺乏法律依据”，故于2013年8月作出（2013）二中民终字第12016号民事判决书，判决驳回上诉、维持原判。

又查：本案中，因主张涉诉工程存在质量问题，江苏一建向本院申请鉴定，本院依法委托北京市建筑工程研究院建筑工程质量司法鉴定中心（以下简称鉴定机构）对装甲兵工程学院朱家坟经济适用住房一期Ⅱ标段工程9号楼外墙真石漆工程施工质量进行了鉴定，鉴定机构出具了《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：“1、该工程真石漆多处存在色差、脱落、起皮等现象，分格线存在起皮、脱落现象，不符合相关标准规范及合同的规定；2、该工程腻子存在不符合相关标准规范的现象；3、该工程真石漆面层多处平整度偏差不符合相关标准规范的规定”。江苏一建已向鉴定机构交纳鉴定费3万元。

此外，本案审理过程中，经本院询问，江苏一建主张其诉讼请求第三项要求美斯奇公司支付违约金33 150元系依据双方合同第四条第3项约定的工期延误违约金；关于诉讼请求第四、五、六项的数额，江苏一建向本院提供装甲兵工程学院院务部营房处出具的《罚款通知》和河北星太装饰集团有限公司北京幕墙装饰分公司出具的《索赔函》用以证明，美斯奇公司对江苏一建上述主张均不予认可。

上述事实，有原告江苏一建提供的《建设工程施工合同》、《装甲兵工程学院朱家坟经济适用住房一期Ⅱ标段工程真石漆工程施工合同书》、《施工增项协议》、《补充协议》、《罚款通知》、《索赔函》、鉴定机构出具的《鉴定意见书》、鉴定费发票，被告美斯奇公司提供的《延期施工报告》、（2013）丰民初字第00773号民事判决书、（2013）二中民终字第12016号民事判决书及双方当事人陈述在案佐证。

本院认为：江苏一建与美斯奇公司签订的《装甲兵工程学院朱家坟经济适用住房一期Ⅱ标段工程真石漆工程施工合同书》系当事人真实意思表示，且未违反相关法律法规的强制性规定，应属合法有效，双方应依约履行各自义务。因双方就涉诉工程在本案之前已产生纠纷并诉至法院，法院已作出生效判决，现江苏一建再次起诉要求解除合同并要求美斯奇公司退还已付工程款10万元的诉讼请求依据不足，本院不予支持。关于江苏一建要求美斯奇公司支付工期延误违约金33 150元的诉讼请求，本院认为，根据双方提交的证据材料和庭审查明的事实，美斯奇公司存在迟延交工的情形，而生效判决对美斯奇公司是否应对此承担违约责任并未予以处理，故江苏一建有权另案起诉，但因生效判决对江苏一建已付和尚欠工程款数额已予以认定，故该项违约金数额应当依照双方合同约定的计算方式及生效判决认定的工程款数额进行计算，因此该部分诉讼请求合理部分本院予以支持，超出部分本院不予支持。关于江苏一建要求美斯奇公司赔偿阳光顶和装饰铝板损坏损失64 560元、因质量不合格造成的返工修复费用44.16万元、因工期延误向建设单位支付的违约金54.8万元的诉讼请求，因其提供的证据材料不足以证明上述损失已实际发生，美斯奇公司对此亦不予认可，因此该部分诉讼请求依据不足，本院不予支持。此外，生效判决虽写明因涉诉工程已实际使用，江苏一建不能以质量不合格等为由拒绝支付剩余工程款，但对美斯奇公司施工质量是否符合国家相关标准规范以及双方合同的约定并未予以认定，而根据本案中鉴定机构出具的《鉴定意见书》，涉诉工程存在质量瑕疵，故鉴定机构收取的鉴定费应当由美斯奇公司负担。综上，江苏一建的诉讼请求合理部分本院予以支持，不合理部分本院不予支持；美斯奇公司的辩称理由合理部分本院予以采信，不合理部分本院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：

一、廊坊开发区美斯奇材料装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付江苏省第一建筑安装股份有限公司工期延误违约金二万四千九百元；

二、驳回江苏省第一建筑安装股份有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费七千七百四十三元、由原告江苏省第一建筑安装股份有限公司负担七千五百八十元（已交纳）；由被告廊坊开发区美斯奇材料装饰工程有限公司负担一百六十三元（于本判决生效之日起七日内交纳）。鉴定费三万元，由被告廊坊开发区美斯奇材料装饰工程有限公司负担（于本判决生效之日起七日内给付江苏省第一建筑安装股份有限公司）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时按照不服本判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。

代理审判员    俞凯欣

二○一四年二月十日

书  记  员    白  玥