俞立新、***等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}

浙江省绍兴市中级人民法院

民事判决书

（2022）浙06民终200号

上诉人（原审原告）：俞立新，男，1967年3月19日出生，汉族，住诸暨市。

上诉人（原审原告）：***，男，1963年11月29日出生，汉族，住诸暨市。

两上诉人的共同委托诉讼代理人：童丽玲，浙江法校律师事务所律师。

两上诉人的共同委托诉讼代理人：王颖超，浙江法校律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：陈越，男，1968年1月22日出生，汉族，住诸暨市。

委托诉讼代理人：丁飞军，浙江博凡律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张新可，浙江博凡律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：浙江中顶市政园林有限公司，住所地诸暨市陶朱街道祥云路16号富润大厦。

法定代表人：杨更大，总经理。

委托诉讼代理人：傅柯皓，男，公司员工。

委托诉讼代理人：马旭军，浙江永腾律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：诸暨市次坞镇人民政府，住所地诸暨市次坞镇育才路1号。

法定代表人：张纲，镇长。

委托诉讼代理人：寿怒威，浙江信顺律师事务所律师。

原审第三人：陶锡均，男，1974年11月23日出生，汉族，住诸暨市。

上诉人俞立新、***因与被上诉人陈越、浙江中顶市政园林有限公司（以下简称中顶公司）、诸暨市次坞镇人民政府（以下简称次坞镇政府）、原审第三人陶锡均建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2020）浙0681民初16846号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月14日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

俞立新、***上诉请求：1．撤销浙江省诸暨市人民法院（2020）浙0681民初16846号民事判决，将第一项判决改判为“陈越支付俞立新、***工程款1029913.34元，并支付自2019年2月2日起至2019年8月19日止按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算的利息，自2019年8月20日起至款项付清日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。”将第二项判决改判为“中顶公司、次坞镇政府在欠付工程款范围内对上述债务承担清偿责任。”改判支持上诉人原第二项、第四项诉请。2．一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1．一审法院认定中顶公司为两上诉人垫付人工工资、材料款、机械费计601445元错误。上述款项由中顶公司支付的法院判决款271585元、中顶公司股东杨更大代付的费用181000元、王宋**代付的费用148860元构成。判决款271585元上诉人认可。杨更大代付费用181000元收条、收据中，都有上诉人俞立新的签名，确实为中顶公司垫付。王宋**代付费用148860元中，所有欠条或收条中都没有上诉人签字，相反欠款人都为陶锡均，承诺人都为陈越。陶锡均在一审庭审中表示只认识陈越，是陈越介绍其施工；上诉人已代陶锡均付清其施工期间欠下的债务；上诉人如需中顶公司代付费用，都会在收条上签字确认。因此，即使中顶公司实际支付了该笔款项，也与上诉人无关，只能认为是代陈越付款。另外，该笔费用只有欠条、收条证明，没有银行流水，款项实际有无发生并不清楚。一审法院在上诉人没有签字确认，在所有款项没有流水支撑的情况下，认定该笔费用为上诉人成本，认定事实错误。综上，中顶公司只为上诉人代付费用452585元。2．一审法院认定两上诉人应分摊的税金为143439.73元错误。中顶公司与两上诉人并没有协议约定税费承担，中顶公司与陈越也没有书面约定税费承担问题，只是在庭审中口头陈述税率为5.5％，该口头陈述发生在中顶公司与陈越之间，对两上诉人没有约束力。关于143439.73元，一审法院以工程造价3981875元为基数乘以5.5％的税率，乘以两上诉人应承担的比例（0.6549）得出，此种计算方式是错误的。首先，次坞镇政府最终支付的金额并不是3981875元，而是扣除了审计费157019元、通报费2000元、材料损耗费80485.01元，即次坞镇政府实际付款最多只有3742370.99元，中顶公司最多只会开票3742370.99元，一审法院计算基数错误。其次，发票上载明税率为3％，不是5.5％，一审法院计算税率错误。即使中顶公司承担的税金需要实际施工人承担，那也应以中顶公司实际产生的税金为限。中顶公司提交的税务发票载明税率为3％；其称开票金额为3760181元，但是金额为1231181元的发票次坞镇政府并没有收到，两上诉人也没有看到，法院也没有认可，故开票金额只有2529000元。按此金额，只产生税金75870元，两上诉人按比例只应承担49687.26元，而不是法院认定的143439.73元。3．一审法院认定次坞镇政府尚欠工程款413370.99元错误。一审法院认定次坞镇政府扣除审计费用157019元、通报费2000元、材料损耗费80485.01元。但实际上，次坞镇政府与中顶公司的施工合同中并没有约定审计费用由中顶公司承担，157019元的审计费用应由次坞镇政府自己承担。通报费2000元、材料损耗费80485.01元次坞镇政府并没有提供凭证，无法证明实际发生，也不应由两上诉人承担。因此，次坞镇政府的欠付工程款为652875元（3981875元一3329000元）。综上，陈越尚欠工程款1029913.34元（2607995-1060000-452585-65496.66）。二、一审法院适用法律错误。1．一审法院未支持违约金和律师代理费适用法律错误。《合同法》第五十七条规定，合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。根据上述法律规定，违约金条款属于争议解决条款，应当适用；两上诉人提起本诉讼完全因为陈越的过错（逾期付款、逾期催讨）导致，陈越应赔偿两上诉人损失。《协议书》第四条约定了陈越逾期付款需承担每日1000元的违约金及律师代理费，一审法院未支持，适用法律错误。2．一审法院未判决中顶公司承担连带责任适用法律错误。本案中，两上诉人虽与中顶公司无直接合同关系，但两上诉人实际代中顶公司履行了中顶公司与次坞镇政府之间施工合同约定的义务，根据权利和义务相一致的原则，中顶公司相对于两上诉人而言，也属于发包方，比照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第二十六条规定，中顶公司应在其未付清工程款范围内对上诉人承担连带责任。3．一审支持工程转包费用错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第四条规定，对违法转包的，法院可以收缴非法所得，本案存在转包关系，对中顶公司从陈越处收取的买单费，为非法所得，应予收缴，至少不应被法律保护，两上诉人无须承担该费用。

陈越答辩称：一、陶锡均原来施工三、四工区，而上诉人主张的是全部三、四工区工程款，本案代付148860元是符合事实的，系为代陶锡均支付工程款。二、对于税金，原来是有口头约定5.5％税率，具体由法院认定。三、对于违约金，因合同无效，违约金条款无效，不应支持，其也不应支付工程款利息。

中顶公司答辩称，一、对代付的148860元，因三、四工区原为陶锡均施工，农民工因欠资闹事，中顶公司只能垫付，故两上诉人不能主张。二、税金部分，除已开具的发票，其它部分仍要承担责任，且还有其他税费需要承担，双方实际约定了5.5％的税率，一审认定正确。三、中顶公司与两上诉人无合同关系，也非发包人，不承担连带责任。四、买单费，实际为管理费，中顶公司实际对工程进行了管理并垫资，应予扣除。

次坞镇政府答辩称，发包人仅在欠付工程款范围内承担责任，其与中顶公司已签订结算协议，仅据此承担责任，一审判决是正确的。

陶锡均答辩称，其在三、四工区做了五个月，后被强制腾退，仍有机械材料费未结清，要求予以结算。

俞立新、***向一审法院提出诉讼请求：1．判令被告陈越支付工程款1294495元并支付欠付工程款的利息92549元（以1294495元为基数，自2019年2月2日起至实际付清日止的利息，暂计算至2020年9月6日为92549元。其中2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付；2．判令被告陈越支付逾期付款违约金625000元（自2019年2月2日计算至实际付清之日，暂计算至2020年10月19日为625000元）；3．判令被告中顶公司、次坞镇政府对上述第一项债务在未付工程款范围内承担连带责任；4．判令被告陈越承担本案原告律师代理费54000元。第二次庭审中，两原告将诉讼请求1中的工程款金额变更为1353190元，利息亦作相应变更。

一审法院认定事实：一、2016年4月，被告中顶公司和被告次坞镇政府签订《建筑工程施工合同》，约定由中顶公司承包诸暨市次坞镇次坞新村农村生活污水治理工程。后中顶公司将该工程转包给了被告陈越，陈越支付给中顶公司买单费234200元。2016年5月28日，陈越与两原告签订《协议书》，约定：“1．买单费12％（其中业务费10％，中顶市政园林有限公司管理费2％），双方按合同价工程量分摊”。2．税金、资料费、检测费、决算资料费等，按工程量进行分摊。3．一、二工区负责人为陈越，三、四工区负责人为***，提供材料以双方各自签字为准，自购材料各自采购。4．业主支付工程款后，双方按实际完成工程量分配工程款，工程款在公司汇入陈越账号24小时内支付给***。违约者每天应付违约金1000元整，如走司法，律师费等一切费用应由陈越承担。5．***暂付陈越人民币贰拾伍万元整，作为工程前期费用。6．工作范围：一、二工区主要负责施工图纸范围内的工作，其余所有工区都由***负责实施。7．工期从2016年5月2日至2016年7月12日。8．双方工程奖罚自负，安全、质量、施工各自承担；按合同工期完工，如有逾期按每天罚款人民币1000元。9．以上协议未尽事项，双方协商解决。”两原告向陈越预交款项250000元。后案涉工程于2017年1月竣工并交付给次坞镇政府使用。兴业公司对案涉工程造价进行了审计，于2019年2月1日出具审计结论，核定工程造价3981875元。庭审中，两原告和陈越均认可三、四工区的工程造价为2607995元。

二、两原告为委托浙江法校律师事务所处理案涉诉讼事项，支付律师代理费57000元。

三、中顶公司和次坞镇政府经对账，达成如下合意：工程审计结算价3981875元，次坞镇政府已支付中顶公司工程款3329000元，扣除审计费用157019元、通报费2000元、材料损耗费80485.01元，尚欠工程款413370.99元。

四、在两原告对案涉工程施工前，第三人陶锡均已对三、四工区进行了部分施工。之后，两原告为陶锡均支付了其拖欠的人工工资。

五、中顶公司为两原告代付人工工资、材料款、机械费等计601445元（部分系陶锡均遗留债务）。中顶公司支付的工程竣工结算造价费70000元及两原告和陈越共同向中顶公司借款30000元，两原告和陈越均同意按工程量比例分摊，算入已付工程款，经核算，两原告应分摊的金额为65496.66元。

六、2017年1月21日，两原告向陈越借款250000元。两原告同意在本案中抵作工程款处理。

七、陈越已分两次支付两原告工程款计1060000元。

一审法院认为，合伙法律关系最本质的特征为共享利益、共担风险，而从陈越和两原告签订协议书来看，陈越和两原告之间分区域施工，各自购买材料，各负盈亏，各担风险，故双方并非合伙法律关系，实质系工程分包法律关系。鉴于陈越和两原告均无建筑资质，双方签订的《协议书》违反法律法规的强制性规定，应属无效。合同法第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”案涉工程已完工并交付使用，两原告投入的人力、物力、财力已物化进工程，无法返还，故应折价补偿。整个工程经审计，工程造价为3981875元，庭审中，陈越和两原告已达成合意，确认两原告施工的三、四工区工程价款为2607995元，该院亦予以认定。经查明，陈越已支付两原告工程款1060000元，中顶公司代两原告支付工资、材料款、机械费等601445元，两原告应分摊的工程竣工结算造价费及向中顶公司的借款为65496.66元，两原告同意向陈越借款250000元抵作工程款处理，扣减上述款项后，尚余工程款631053.34元。另，两原告与陈越签订的《协议书》虽系无效，但协议中关于买单费、税金等的约定，与工程款结算相关，为平衡各方当事人利益，根据实际情况应予参照执行。陈越实际支付给中顶公司的买单费为234200元，根据双方工程量，两原告应分摊153393.17元。陈越对中顶公司主张的按5.5％计算税金无异议，该院予以认定，故两原告按工程量应分摊的税金为143439.73元。买单费和税金合计金额为296832.9元，两原告实际预交的款项250000元，应充抵该费用，另有差额46832.9元可在工程款中直接扣除。综上分析，陈越尚应支付两原告工程款584220.44元。案涉工程在2017年1月即竣工且交付次坞镇政府，并于2019年2月1日审计结算完毕，陈越应积极向中顶公司主张权利，但陈越怠于行使权利，致使两原告未能及时收到工程款，显然存在不当之处。利息属于法定孳息，故两原告要求自2019年2月2日起算利息，亦合情合理。两原告要求中顶公司在未付工程款范围内承担连带责任，依据不足，该院不予支持。两原告要求次坞镇政府在未付工程款范围内承担付款责任，鉴于次坞镇政府系发包人，且与承包人中顶公司结算，其尚欠工程款413370.99元，故该院对该请求予以支持。两原告要求陈越按照协议书约定支付违约金及律师代理费，因该协议书无效，关于违约责任的约定即无效，故该院不予支持。第三人陶锡均虽对工程进行了部分施工，考虑两原告和中顶公司均曾出面清偿第三人陶锡均因该工程结欠的债务，且第三人陶锡均在本案中也未提出独立诉讼请求，故两原告和第三人之间的法律关系该院在本案中不作处理，权利人可另行处置。

依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定，判决：一、被告陈越支付原告俞立新、***工程款584220.44元，并支付自2019年2月2日起至2019年8月19日止按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算的利息、自2019年8月20日起至款付清日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，限判决生效之日起十五日内付清；二、被告次坞镇政府在欠付工程款范围内对第一项判决确定的债务承担清偿责任；三、驳回原告俞立新、***的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23328元，财产保全费5000元，合计诉讼费用28328元，由原告俞立新、***负担19690元，被告陈越负担8638元。

二审中，本案各方均未向本院提交新的证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为：关于中顶公司代付的148860元。本案工程一、二工区由陈越负责，三、四工区原由陶锡均组织施工，后陶锡均退出，由俞立新、***接手组织施工，本案俞立新、***以经审核确认的三、四工区工程造价为基础诉请其应得工程款。俞立新、***上诉所争议的中顶公司代付的148860元，有相应欠条或收条等证据证实，欠条或收条上有陶锡均签名，陈越作为承诺人亦予以确认，陶锡均、陈越对其签名均无异议，也承认确为本案工程产生，款项有部分银行转账、部分现金形式支付。陶锡均退出时，俞立新、***及陈越、中顶公司均未对陶锡均施工及债务予以结算，一审根据本案查明事实，对中顶公司代付的148860元款项，作为中顶公司已付工程款予以扣除，有相应依据，俞立新、***对此的上诉理由不能成立。

关于应分摊的税金。对税费计算基数，因中顶公司和次坞镇政府经对账，确认工程结算价中扣除审计费用157019元、通报费2000元、材料损耗费80485.01元，该结算应作为工程款计算基础，一审据此确定本案工程款并无不当，以此作为税费承担的基数，亦有相应依据。本案中顶公司与陈越无书面合同，陈越与俞立新、***签订的协议书约定，税金按工程量进行分摊，但未约定具体税费比例。中顶公司主张其与陈越口头约定税率为5.5％，陈越亦予以认可。工程款支付时扣除一定比例税费符合实际情况，该5.5％税费比例亦不违反工程税费惯例标准，一审根据本案事实，按5.5％计算税费并无不当。俞立新、***仅以部分已开具的浙江省普通增值税发票上载明税率3％为由，认为已开具发票金额少于工程造价、税率并非5.5％，主张不能成立。

对于次坞镇政府欠付工程款数额，次坞镇政府与中顶公司存在施工合同关系，一审根据中顶公司和次坞镇政府对账确认情况及本案查明事实，确定发包人次坞镇政府的欠付工程款责任及具体金额，有相应依据。

关于违约金及律师代理费，陈越与俞立新、***签订的协议书因双方无建设施工资质，违法转包，应为无效。合同无效，自始无效，全部无效，违约金及律师费条款亦为无效。违约金条款与合同清理结算条款并不能等同，且本案协议书约定，业主支付工程款后，双方按实际完成工程量分配工程款，工程款在公司汇入陈越账号24小时内支付给***。违约者每天应付违约金1000元整，如走司法，律师费等一切费用应由陈越承担。本案并无证据证实存在上述约定的陈越收到工程款后未及时转付情形。且一审已支持两上诉人的工程款利息诉请，故俞立新、***主张违约金及律师费，一审未予支持，并无不当。

关于买单费，根据本案事实，实际为双方约定的管理费，且根据查明事实，中顶公司亦对工程进行了部分管理事务，垫付了部分农民工工资，陈越实际向中顶公司支付了该费用，经核算陈越实际支付的款项与工程总造价的比例，亦无明显不当，故一审以实际支付的买单费并按工程量比例确定两上诉人应承担的金额，亦无不当，本院予以维持，两上诉人对此的上诉理由不能成立。

关于中顶公司是否应承担连带责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）仅规定发包人在欠付工程款范围内承担责任，本案中顶公司并非发包人，俞立新、***以此要求中顶公司承担连带责任，理由不能成立。

综上，俞立新、***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审事实认定清楚，法律适用正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7985.39元，由上诉人俞立新、***负担。

本判决为终审判决。

审判长董伟

审判员张百元

审判员傅芝兰

二○二二年二月十五日

书记员叶婷