包头市九华轻钢结构有限责任公司与安利建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

内蒙古自治区包头市中级人民法院

民事判决书

（2018）内02民终1493号

上诉人（原审原告、反诉被告）：包头市九华轻钢结构有限责任公司，住所地内蒙古自治区包头市。

法定代表人：陈保军。

委托诉讼代理人：刘冬，内蒙古卓铄律师事务所律师。

委托诉讼代理人：崔俊峰，内蒙古卓铄律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：安利，现住内蒙古自治区包头市。

委托诉讼代理人：李岩峰，内蒙古东方玉德律师事务所律师。

上诉人包头市九华轻钢结构有限责任公司(简称九华公司)因与被上诉人安利建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2017）内0204民初468号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

九华公司上诉请求：1、依法改判被上诉人向上诉人支付工程款289995元及利息（从2014年12月23日开始至被上诉人付清工程款之日按中国人民银行同期贷款利率计算）或将本案发回重审；2、依法改判由被上诉人承担鉴定费39700元整；3、依法判令本案一审（包括本诉、反诉）、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、本案诉争的钢结构工程已经竣工交付，一审被告北方联合电力有限责任公司包头第二热电厂（以下称二电厂）己经验收并实际投入使用，且已经全额支付了被上诉人工程款。双方签订的《工程制作安装合同》意思表示真实，内容不违反法律强制性规定，合同合法有效。上诉人实际完成了包括楼承板在内的全部钢结构和部分支架定装工作，被上办人实际付款72万，尚欠289995元整工程款未支付。上诉人作为二电厂高背压供热改造30万机组钢结构项目实际施工方，完成了包括楼承板在内的所有钢结构工程的制作、安装等工程，除墙板的安装外上诉人与被上诉人之间签订的《工程制作安装合同》工程全部安装完毕。而被上诉人作为项目承包方，己经实际交付二电厂使用，二电厂已经全额支付了被上诉人工程款。建设方二电厂已将项目投入使用至今。可见，该工程己经完全验收合格。一审过程中被上诉人在工程交付及二电厂实际使用均未提出任何异议，一审法院在一审判决书中也予以了确认。但上诉人要求被上诉人付清工程欠款时才提出该所谓的质量问题，显然是被上诉人为达到拒付工程款的目的而制造的说辞。而一审法院在明知工程交付使用多时的情况下，组织双方质量鉴定。何况，即使该工程存在所谓的质量问题，被上诉人也无权利主张质量异议，因为本案所诉争的项目工程是二电厂与包头市华峰建筑安装公司签订合同，二电厂作为建设方，华峰建筑公司作为总包方均没有对工程提出异议，况且二电厂已经全额支付了工程款，被上诉人对该项工程没有实际的使用权和支配权，因此本案不涉及工程质量问题。二、一审法院认定事实不清、适用法律错误，上诉人施工安装的二电厂高背压供热改造30万机组工程不存在质量问题。本案诉争项目钢结构工程上诉人已于2014年年底安装完成，其后总包方实际交付了二电厂使用。在随后的时间里，建设方、总包方、被上诉人一直未提出工程质量问题。2017年初上诉人提起诉讼后，被上诉人才提出了工程质量部分不合格的主张。一审法院在庭审中已经了解，建设方和总包方在交付使用和结算工程款过程中均没有提出过工程质量问题，至一审判决出具时也没有委托过任何第三方进行过维修，但工程已经实际使用近3年了。假设该工程存在一定质量问题，那么一审法院在了解到工程实际使用的前提下，在没有任何证据和调查的情况下，主观的认为，是上诉人在建设安装过程中造成的质量问题，而不是在实际使用过程中产生的。上诉人认为，一审法院判断有失偏颇，于法无据。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”以及《建筑法》相关规定，工程交付验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。实际使用的，不得以工程存在质量问题为由主张权利。因此，上诉人认为，二电厂高背压供热改造30万机组工程不存在质量问题。三、一审法院认定事实不清，忽略了被上诉人对上诉人施工现状的确认。上诉人与被上诉人之间签订的《工程制作安装合同》包括钢结构及支架部分的制作安装、屋面楼层板部分的制作安装。上诉人完成钢结构及支架部分的制作安装后，被上诉人拒绝向上诉人支付进度款，其后上诉人撤场，被上诉人自行组织人员完成了墙板及附件的安装，并交付二电厂使用。依照双方合同的约定，上诉人应当建设安装完成包括墙板在内所有的合同项目后交付承包方。但被上诉人在拒付钢结构工程款后，自行组织人员完成墙板施工并交付项目甲方。上诉人认为其行为实际上是对上诉人施工现状的一种确认。在此过程中，被上诉人不仅完成墙板安装工程，而且在建设过程中也没有向上诉人提出维修、完善、调试、整改、复工等任何要求，而是直接由自己组织施工完成交付。但在一审判决中从未体现二电厂接收使用和全额结算工程款的情节，事实上一审法院忽略了被上诉人对上诉人施工现状的确认。四、鉴定报告中反映出的本案诉争工程部分地方防腐不符合规范要求以及工程没有进行防火处理等意见，上诉人认为，在双方签的合同中，被上诉人没有要求上诉人完成防火和防腐，也没有相应的付款，上诉人没有义务完成此两项工作。况且，一审庭审中被上诉人向鉴定机构提交的设计要求，安装焊接缝二侧部分暂不刷油漆，检查合格后方可进行涂装。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，对已经交付使用近3年的高背压供热改造30万机组工程错误的认定存有质量问题。因此，上诉人特向贵院提起上诉，请求人民法院依法改判或发回重审。

安利辩称，1、建设施工承包合同是先由施工方来履行，后由承揽方支付工程款的有履行顺序的特殊承揽合同。因被答辩人包头市九华轻钢结构有限责任公司的不负责任与偷工减料，造成了工程存在焊接缺陷、主体结构梁错位、螺栓缺失、防腐及防火涂层不符合设计要求等质量问题。对于主体结构及非主体结构的不合格部分，如果九华钢结构可以整改而不愿意整改，承揽方按照《中华人民共和国合同法》第六十七条规定的先履行合同义务抗辩权，有权拒付工程款。2、本工程主体结构上的质量缺陷无法满足设计要求。本案中钢结构工程的设计合理使用年限为50年，对抗震设防烈度、风载荷、雪载荷、以及建筑物安全等级均有明确的要求，钢结构工程中影响上述指标的主要因素为两部分：其一，钢材的质量；其二，连接钢结构的连接方式与焊接质量。本工程中存在焊接缺陷、主体结构梁错位、螺栓缺失上述缺陷会使工程达不到上述指标，合同的目的无法实现。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条中规定承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任，也就是说，工程的合理使用年限为50年，那么对主体结构的质量缺陷被答辩人不能免除相应民事责任。3、由于答辩人的过错造成了工程主体结构不合格，那么答辩人有权要求被答辩人承担整改的各项费用。由于工程中存在焊接缺陷、主体结构梁错位、螺栓缺失，造成工程不满足设计要求，建设工程施工合同的目的无法实现。对于主体结构中不能整改的部分应当进行拆除，重新施工。答辩人有权拒付全部工程款，同时还应当要求被答辩人承担拆除的费用、延期的费用以及答辩人的各项损失。4、被反诉方反复称工程未完工，我方擅自使用，属于对工程质量的认可。答辩人认为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的立法本意是在工程具备使用条件、具备竣工验收条件下，发包人擅自使用，视同对工程质量的认可，以此督促发包人进行竣工验收。而被反诉方承揽的本案工程未完工，不具备使用条件，答辩人为避免总承包合同整体违约，造成巨大的经济损失，只好自行将烂尾的工程建设完工，勉强具备了使用条件，但被答辩人施工的部分存在大量的质量缺陷，至今尚未竣工验收，给答辩人造成了商誉的损害以及经济损失。五、本案工程为民生工程，如发生厂房倾倒，将涉及工程重大安全事故罪。《中华人民共和国刑法》第一百三十七条建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违反国家规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故的，对直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；后果特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。被答辩人违反国家规定，不负责任、偷工减料、降低工程质量标准，造成本工程存在重大质量问题，如果造成重大安全事故，被答辩人则构成重大安全事故罪，同时牵连答辩人。

九华公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告给付原告工程款289995元；2、依法判令被告给付原告迟延支付工程款的利息，从2014年12月23日开始至被告付清工程款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；3、诉讼费由被告承担。

安利反诉请求：1、依法判令被反诉人限期整改施工缺陷，更换所有不合格焊口、檩条达到设计要求，消除主结构焊口、防腐、防火缺陷，达到设计要求，符合竣工验收合格标准；2、依法对已付工程款、拆除的费用与工程延期费用反诉方保留诉权；3、诉讼费及鉴定费由被反诉人承担。

一审法院认定事实：2014年11月10日，九华公司（乙方）与安利（甲方）签订了《工程制作安装合同》，约定由九华公司负责制作和安装安利承包的北方联合电力有限责任公司包头第二热电厂30万机组高背压供热改造工程的管道支架及厂房的钢结构工程。合同约定：质量要求：合格；验收标准：根据甲方提供图纸；乙方按照经双方审定的设计图纸安装；合同总价为1113000元整；签订合同11月22日进场施工。合同还对违约责任等做了约定。合同签订后，九华公司按合同约定进场施工，并于2014年12月31日完成了主体工程，但屋面楼层板中的墙板和附件工程未施工。后安利另找他人完成了九华公司的未完工程，该工程项目二电厂使用至今，但一直未验收。安利分别于2014年10月31日、11月11日、11月20日、11月29日和12月22日向九华公司支付工程款10万元、15万元、25万元、15万元和7万元，总计72万元。另该涉案工程系包头华峰建筑安装工程有限责任公司（以下简称华峰公司）承揽二电厂发包的30万高背压新建#2热泵房及热网管架工程中的一部分，二电厂已支付华峰公司全部工程款。双方对九华公司提供的《工程制作安装合同》（后附钢结构工程预算单）和《账户交易明细查询单》、安利提供的收款收据以及二电厂提供的合同及付款明细的真实性均无异议，予以确认。一审法院认为，九华公司与安利签订的《工程制作安装合同》是双方的真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，应认定合法有效，对双方均有约束力，合同双方应严格履行各自的义务。关于本诉部分，九华公司要求安利支付工程款289995元，九华公司履行了施工义务，就其完成工程部分，安利应履行给付工程款的义务。涉案工程总价款为1113000元，应减去安利已支付的720000元，再减去九华公司未施工部分款项97335元和5670元以及安利提供材料的款项18498元后，支持安利支付九华公司的工程款为271497元。安利主张应扣除材料款30000元无依据，其主张应扣除案外人完成外墙封闭的工程款180000元证据不足，故其该两项抗辩意见，不予采信。对于九华公司主张的利息，因安利拒绝支付剩余工程款是由于工程存在质量问题，故九华公司的该项诉讼请求，不予支持。关于反诉部分，《中华人民共和国合同法》第六十条规定，“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。包头冶金建筑研究院出具的检测鉴定报告及补充报告中表明，九华公司所施工的涉案工程存在质量问题，故其履行合同义务不符合约定，未能全面履行合同约定的义务。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，九华公司应就其履行合同义务不符合约定的部分，承担相应的责任。故安利要求九华公司限期整改施工缺陷，达到设计要求，符合竣工验收合格标准的诉讼请求，予以支持。对于九华公司在反诉辩称中提出安利不是本案适格主体的抗辩意见，《工程制作安装合同》系安利与九华公司签订，已付工程款均为安利支付，根据合同的相对性，安利有权就工程质量问题主张权利，九华公司的该项抗辩意见本院不予采信。综上，九华公司应全面履行合同义务完成整改项目，安利应在九华公司完成整改项目后支付剩余工程款。安利要求保留诉权的诉讼请求，本案不作处理。判决：一、包头市九华轻钢结构有限责任公司于本判决生效后十五日内对其完成的北方联合电力有限责任公司包头第二热电厂30万机组高背压供热改造工程的管道支架及厂房的钢结构工程中存在的施工缺陷进行整改达到设计要求，符合竣工验收合格标准；二、安利于包头市九华轻钢结构有限责任公司对施工缺陷进行整改达到设计要求，符合竣工验收合格标准后十五日内支付原告包头市九华轻钢结构有限责任公司工程款271497元；三、包头市九华轻钢结构有限责任公司于本判决生效后十五日内给付反诉安利鉴定费39700元；四、驳回包头市九华轻钢结构有限责任公司的其他诉讼请求；五、驳回安利的其他诉讼请求。案件受理费5650元，由包头市九华轻钢结构有限责任公司负担5370元，安利负担280元。反诉案件受理费100元，由包头市九华轻钢结构有限责任公司负担。

二审期间，九华公司明确表示对案涉工程不予进行整改修复。经向双方当事人征求意见，双方当事人均表示可以由二审法院组织对案涉工程因施工质量产生的施工缺陷修复费用进行司法鉴定。经九华公司申请，本院委托内蒙古中恒信工程造价咨询有限公司（简称中恒信公司）对案涉工程施工缺陷修复费用进行了鉴定，2019年6月12日中恒信公司出具了编号为（2019）鉴审字第06号《工程造价鉴定意见书》，认定工程造价鉴定金额为99243元。该鉴定意见书送达双方当事人后，安利以鉴定程序违法、鉴定结论未考虑抗震因素、檩条的连接应为栓接而非焊接、错位梁的修复方式、防锈漆、防火漆的补救措施及费用及现场施工的监理费等管理费用不合理为由要求重新鉴定或补充进行鉴定,但安利未向本院提交相关证据。

本院认为，一审法院委托包头冶金建筑研究院作出的司法鉴定表明，本案案涉钢结构安装工程的确存在质量问题，但是案涉工程未经竣工验收，已经交付使用。鉴于案涉工程现状，二审期间九华公司又明确表示对案涉工程拒绝进行整改维修，本院征得双方当事人同意，委托中恒信公司对案涉工程因施工质量产生的施工缺陷修复费用进行司法鉴定，认定工程造价鉴定金额为99243元。虽然安利认为该鉴定结论不合理，但是未向本院提交相关证据。最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。考虑到对于本案钢结构安装工程而言，檩条的连接方式、错位梁修复等问题确属工程主体结构问题，故安利在取得相关必需更换檩条、错位梁等相关证据时可以另行主张诉求。最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定，因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。故在一审法院判决安利支付九华公司工程款271497元的基础上，再减去99243元的修复费用，安利应当支付给九华公司剩余工程款172254元。鉴于本案工程存在质量问题，九华公司主张支付工程款利息，本院不予支持。

综上所述，九华公司的上诉请求部分成立。本院依照最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2017）内0204民初468号民事判决第一项，即包头市九华轻钢结构有限责任公司于本判决生效后十五日内对其完成的北方联合电力有限责任公司包头第二热电厂30万机组高背压供热改造工程的管道支架及厂房的钢结构工程中存在的施工缺陷进行整改达到设计要求，符合竣工验收合格标准；

二、变更内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2017）内0204民初468号民事判决第二项为，安利于本判决生效后十五日内向九华轻钢结构有限责任公司给付剩余工程款172254元；

三、维持内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2017）内0204民初468号民事判决第三项，即包头市九华轻钢结构有限责任公司于本判决生效后十五日内给付安利鉴定费39700元；

四、维持内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2017）内0204民初468号民事判决第四项，即驳回包头市九华轻钢结构有限责任公司的其他诉讼请求；

五、维持内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2017）内0204民初468号民事判决第五项，即驳回安利的其他诉讼请求；

六、二审案件鉴定费用20000元由包头市九华轻钢结构有限责任公司负担。

一审案件受理费5650元，由包头市九华轻钢结构有限责任公司负担5370元，安利负担280元。一审反诉案件受理费100元，由包头市九华轻钢结构有限责任公司负担。二审案件受理费5750元，由包头市九华轻钢结构有限责任公司负担1920元，安利负担3830元。

本判决为终审判决。

审 判 长   侯官德

审 判 员   包杏花

审 判 员   王　伟

 

二O一九年九月十八日

法官助理   张　璐

书 记 员   华　婷

附：本判决引用的法律条文

《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第十一条因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。

第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情况，分别处理：

原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。