安利与包头市九华轻钢结构有限责任公司承揽合同纠纷二审民事裁定书

内蒙古自治区包头市中级人民法院 民事裁定书 （2020）内02民终2513号 上诉人（原审原告）：安利，男，1962年6月16日出生，公民身份证号码×××，住内蒙古自治区包头市。 委托诉讼代理人：***，内蒙古广博律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：包头市九华轻钢结构有限责任公司，统一社会信用代码9115020767067571XD。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：**，内蒙古卓铄律师事务所律师。 上诉人安利因与被上诉人包头市九华轻钢结构有限责任公司（九华公司）承揽合同纠纷一案，不服包头市青山区人民法院（2020）内0204民初1860号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 安利上诉请求：1.撤销包头市青山区人民法院(2020)内0204民初1860号民事裁定,依法发回重审,支持一审原告的诉讼请求；2.上诉费及上诉活动中的一切费用由被上诉人承担。事实和理由：一审裁定认定事实不清、证据不足、适用法律错误。1.在一审审理过程中,安利向法庭提出鉴定申请,经包头市冶金建筑研究院(2017)***字第40号检测鉴定报告鉴定,涉案工程不符合双方约定的按图纸验收标准,达不到合同约定的质量标准,导致工程至今不能验收；2.虽然法院委托内蒙古中恒信工程造价咨询有限公司对消缺进行鉴定,但该鉴定报告没有法律依据,也就是说没有整改方案,在该鉴定书第22页,由鉴定造价公司向包头市中级人民法院提交函中明确告知包头中院应该提交的材料和事项,但包头中级人民法院根本没有向鉴定机构提供相应的材料和方案,导致鉴定缺乏证据印证；3.鉴定机构仅凭九华公司提供的安利并不认可的整改方案出结论显然是违法的,依法不能成立。虽然该鉴定结论做了现场勘验,但这是表面的现象,不能确定施工质量符合合同要求的质量标准,也就是说鉴定结论事实不清,证据不足；4.涉案工程存在结构梁错位,檩条安装错误等严重影响工程质量的问题,属于工程主体结构不合格，之前的鉴定是对涉案工程外观质量的鉴定，现我方主**结构的主体存在问题，我方申请对钢结构的主体进行鉴定；5.且在包头中院(2018)内02民终1493号民事判决书中明确载明“考虑到对本案钢结构安装工程而言,檩条的连接方式,错位***等问题确属工程主体结构问题,故安利在取得相关必要更换檩条、错位梁等相关证据时可以另行主张诉求”,现上诉人正是依据包头中院认定的工程主体问题即檩条连接方式,错位***等向法庭提起诉讼,并要求鉴定,一审法院不予鉴定,还裁定认定本案属于重复诉讼属认定事实错误。 九华公司辩称，一、上诉人不是涉案工程的所有人，没有资格提起涉案工程的质量异议。2014年11月10日，九华公司承揽了安利分包的北方联合电力有限责任公司包头第二热电厂（以下简称二电厂）高背压供热改造工程厂房钢结构等施工，合同签订***公司即进场施工，并于2014年年底完成钢结构安装工程（墙板除外），并且在九华公司撤场之时，将工程交付安利。建设方二电厂已将项目投入使用至今。可见，该工程已经完全验收合格。本案中上诉人只是作为涉案工程钢结构部分的转包方，在无任何授权、无所有权的情况下，无论从何种角度，都是没有资格和权利主张工程质量问题的，况且本案涉案工程二电厂已经全额支付了工程款（包括工程质保金）且已经实际投入使用多年（2015年已经投入使用）。二、涉案工程质量问题已经包头市青山区人民法院和包头市中级人民法院审理终结，被上诉人已经做出了赔付。被上诉人认为，涉案工程质量问题和维修造价已经由鉴定机构进行了鉴定，并且依法出具了相关的鉴定报告，程序合法有效。原审两级人民法院依法均援引了三份鉴定报告，并且也已经支持了上诉人的反诉请求，相应核减了应付工程款。现上诉人又以相同的理由和事实，再次向人民法院主张工程质量问题，属于重复诉讼，浪费司法资源。三、上诉人并没有将包头市中级人民法院（2018）内02民终1493号民事判决书核减的工程款进行涉案工程维修，也没有将核减工程款上交工程所有人二电厂，也没有上交工程承包方华峰公司，上诉人已经将核减价款据为己有。其实际目的就是不想向被上诉人支付所欠的工程款。四、上诉人已经就该建设工程合同纠纷案件向内蒙古自治区人民检察院提起抗诉，自治区人民检察院也已经受理。现上诉人又向人民法院就同一个理由同一个事实同一个请求再次提出诉讼，一个案件同时进行着两个司法程序，属于浪费司法资源。 安利向一审法院起诉请求：1.被告支付因施工质量问题给原告造成的直接损失111300元；2.诉讼及诉讼活动中一切费用由被告负担。 一审法院认定事实：2017年2月8日九华公司诉安利建设工程施工合同纠纷一案中，安利提起反诉，要求九华公司对涉案工程的所有施工缺陷进行整改。一审法院委托包头冶金建筑研究院对包头市第二热电厂30万机组高背压供热改造工程3#机组2号热泵房钢结构工程质量进行司法鉴定，包头冶金建筑研究院于2017年11月20日出具《检测鉴定报告》，结论如下：“1.包头第二热电厂30万机组高背压供热改造工程2号热泵房钢框架柱截面尺寸及钢板厚度符合原设计要求。2.包头第二热电厂30万机组高背压供热改造工程2号热泵房钢框架柱、**点连接情况符合《钢结构工程施工质量验收规范》（GB502099-2010）的要求。3.包头第二热电厂30万机组高背压供热改造工程2号热泵房墙檩条安装过程不规范，部分强檩条与钢肢托节点连接处无连接螺栓，部分强檩条与钢肢托节点连接处采用焊接连接，不符合门《门式钢架轻型房屋钢结构技术规程》（CECS102：2002）第7.2.12条的要求，建议按相关规范要求进行整体消缺。4.包头第二热电厂30万机组高背压供热改造工程2号热泵房部分钢构件防腐涂装质量不符合，不符合《钢结构工程施工质量验收规范》（GB502099-2010）第14.2.2的要求，建议按原设计要求采取相应的措施。5.包头第二热电厂30万机组高背压供热改造工程2号热泵房部分钢构件安装焊接焊缝二侧未进行防腐涂刷，不符合设计要求，建议按设计要求采取相应的措施。6.包头第二热电厂30万机组高背压供热改造工程2号热泵房钢构件表面未涂刷防火涂料，建议按原设计要求采取相应的措施。7.包头第二热电厂30万机组高被压供热改造工程2号热泵房部分钢构件外观质量存在施工缺陷，建议按原设计要求及相关规范要求进行整改消缺。”2018年1月15日，包头冶金建筑研究院作出《检测鉴定补充报告》，结论为：“1.本次复查表中的墙檩条、钢框架梁、钢过梁外观质量缺陷不符合规范要求，建议按相关规范要求进行整改消缺。2.本次复查表中墙檩条斜拉杆安装不规范，建议进行整改消缺”。一审法院于2018年4月3日作出（2017）内0204民初468号《民事判决书》，***公司不服上诉至包头市中级人民法院。包头市中级人民法院在审理过程中，委托内蒙古中恒信工程造价咨询有限公司就包头市冶金建筑研究院以上检测鉴定报告、检测鉴定补充报告书中记载的缺陷进行维修造价鉴定，2019年6月12日内蒙古中恒信工程造价咨询有限公司作出（2019）鉴审字第06号《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为工程造价金额为99243元，其中（鉴定结论第29页）关于钢檩条、零星钢构件、钢支撑、高强螺栓、防锈漆、防火涂料等的维修造价为78598.01元。安利对该鉴定结论不服，包头市中级人民法院对该鉴定结论予以采信，于2019年9月18日作出（2018）内02民终1493号《民事判决书》，将以上维修费用扣除之后，判决安利支付九华公司工程款172254元。在该判决书本院认为部分载明：“考虑到对于本案钢结构安装工程而言，檩条的连接方式、错位***等问题确属工程主体结构问题，故安利在取得相关必需更换檩条、错位梁等相关证据时可以另行主张诉求。”安利对以上判决不服，向内蒙古自治区高级人民法院申请再审，内蒙古自治区高级人民法院于2019年12月2日作出（2019）内民申4330号《民事裁定书》，驳回了安利的再审申请。现安利以（2018）内02民终1493号中载明“考虑到对于本案钢结构安装工程而言，檩条的连接方式、错位***等问题确属工程主体结构问题，故安利在取得相关必需更换檩条、错位梁等相关证据时可以另行主张诉求为由，认为现在该工程必需更换檩条、错位梁，再次诉至一审法院要求九华公司对上述工程因质量问题造成的损失进行赔偿，并且在立案之时申请进行司法鉴定，鉴定内容为：“1.包头第二热电厂30万组高背压供热改造工程”中管道支架及厂房的制造加工、运输、安装工程存在的质量问题，即被申请人没有按照施工图纸要求施工，存在质量问题进行鉴定；2.对被申请人施工的工程，因质量问题需对工程拆除、重做、改建及修复的范围及内容进行鉴定，同时对需要拆除、重做、改建和修复的费用即拆除、重做、改建和修复的工程造价进行鉴定。”安利陈述需以鉴定结论为依据确认是否必要更换檩条、错位梁并确定更换费用。安利认为包头冶金建筑研究院于2017年11月20日作出的《包头市第二热电厂30万机组高背压供热改造工程3#机组2号热泵房钢结构工程质量检测鉴定报告》及2018年1月15日作出的《包头市第二热电厂30万机组高背压供热改造工程3#机组2号热泵房钢结构工程质量检测鉴定补充报告》仅是对工程外部质量问题进行了鉴定，工程内在质量问题没有进行鉴定。九华公司对此不予认可，九华公司认为涉案工程本为钢结构安装，不存在内在外在之分，以上两份鉴定报告中已经对涉案工程的质量进行了明确并且就维修费用做了工程造价鉴定，安利本次起诉属于重复诉讼。另查明，涉案工程总发包方为二电厂，二电厂已经向工程承包方华峰公司付清全部工程款，涉案工程已由二电厂投入使用4年之久，二电厂未就工程质量问题向承包方华峰公司主张相应权利。 一审法院认为，依据包头冶金建筑研究院于2017年11月20日作出的《包头市第二热电厂30万机组高背压供热改造工程3#机组2号热泵房钢结构工程质量检测鉴定报告》及2018年1月15日作出的《包头市第二热电厂30万机组高背压供热改造工程3#机组2号热泵房钢结构工程质量检测鉴定补充报告》的鉴定结论，可以认定以上两份工程质量鉴定报告系对涉案整个工程的工程质量进行的司法鉴定。2019年6月12日内蒙古中恒信工程造价咨询有限公司作出的（2019）鉴审字第06号《工程造价鉴定意见书》对需要维修的部位所产生的维修造价进行了明确。现安利主张以上结论仅是对工程外在质量进行了鉴定，不符合鉴定意见载明的内容，一审法院不予采信，以上鉴定结论已由生效裁判文书采信，安利再次申请进行工程质量鉴定，一审法院不予准许。且（2018）内02民终1493号《民事判决书》中已经就维修造价在工程款中扣除，已经对安利就该工程的损失进行了处理，安利再次起诉要求进行工程质量鉴定且要求依据再次鉴定的结论主张更换费用，构成重复诉讼。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第二百四十七条之规定，裁定：驳回原告安利的起诉。案件受理费免收。原告安利预交1263元，退还原告安利1263元。 本院二审期间，上诉人围绕上诉请求向本院提交了由内蒙古新恒基钢结构工程有限公司做出的《包头第二热电厂30万机组高背压供热改造工程钢结构拆除及安装工程专项整改方案》、《包头第二热电厂30万机组高背压供热改造工程钢结构拆除及安装工程专项安全方案》、《包头第二热电厂30万机组高背压供热改造工程钢结构拆除及安装工程概（预）算书》，拟证明：上述三份报告均是依据安利与九华公司签订的工程制作安装合同书中的质量要求和验收标准制作的，施工必须符合合同质量要求，依据包头冶金建筑研究院检测报告中确定的质量问题，再减除包头市中级人民法院委托的内蒙古中恒信工程造价咨询有限公司作出的（2019）鉴审字第06号《工程造价鉴定意见书》中外观质量问题以外要达到合格即达到图纸的标准还需要按照上述三个整改方案实施并且确定整改工程造价。被上诉人质证称，1.上诉人提交的三份报告均系上诉人单方委托制作的报告，报告并未经法定程序委托，而且鉴定机构没有法定的司法鉴定资质，该鉴定报告依法不能作为证据使用，而且该鉴定报告是在本案一审审理完毕后，上诉人作的维修报告，依法应当不予采纳；2.上诉人提交的三份鉴定报告并没有得到本案工程所有人业主方二电厂以及工程施工人华峰公司的相关委托，二电厂及华峰公司也没有提出过相关质量问题鉴定，上诉人并没有权利鉴定他人的工程来核减自己应当支付的工程款；3.本案工程质量问题以及维修造价问题已经由包头冶金研究院和中恒信工程造价咨询公司对工程质量及造价作出了合法的司法鉴定，况且该三份报告也经包头市中级人民法院依法采纳，被上诉人也相应的承担了工程质量问题的赔付，因此该案已经由两审人民法院审理终结，也对该案涉案工程质量问题及维修造价作出了终审裁判，因此上诉人又以同一事实理由提起诉讼，依法应予驳回。本院认为，上诉人提供的三份报告并不能证明涉案工程有必要更换檩条、错位梁等，且被上诉人对其也不认可，故本院不予采信。二审期间，被上诉人提交了两组证据。第一组证据：二电厂与华峰公司签订的施工合同复印件一份、《华峰建安公司30万高背压项目挂账及付款明细》复印件一份，拟证明：1.本案涉案工程所有权人是二电厂，施工方是华峰公司，且双方已将合同改造完毕，二电厂已将工程款全部结算完毕，包括审计风险金和质保金；2.本案涉案工程已经验收合格，从合同第二条工程款支付方式中可以反映出，合同约定工程款在工程交付后有5%的质保金，5%的审计风险金，现质保金与审计风险金也已全部支付，作为本案涉案工程系国有资产，在程序上已经通过了国家的审计，从另一侧面可以反映出该涉案工程是在验收合格后提交审计部门进行了法定的审计程序，现该工程的审计已经通过，因此可以证明该工程已经通过验收并已经进入国有资产名录，工程不存在质量问题；3.本案上诉人系非法分包人，没有权利提出涉案工程的质量问题。第二组证据：包头市人民检察院通知书、内蒙古自治区人民检察院通知书各一份，拟证明：该案已经包头市检察院提起抗诉，内蒙古自治区检察院已经受理，是一个案件正在进行的两个司法程序，因此本案应当驳回上诉人的上诉请求。上诉人质证称，1.对第一组证据的真实性与证明目的均不认可，第一组证据均为复印件，根据相关法律规定，证据必须提供原物，且合同主体与本案没有关系，被上诉人说合同改造完毕，没有法律依据，该工程至今没有验收，该工程真正的验收人是上诉人，这是基本的事实存在，这在原二审审理过程中也加以确定，交付使用验收只是外在问题，本案内在问题都是本案关键所在，如果内部达不到标准，会危及生命，安利与九华公司签订的合同有明确规定，所以九华公司必须达到合同标准；2.被上诉人称涉案工程经过验收合格是没有法律依据的，付款与验收是两个法律根据，这是双务合同，付款和施工是两个概念，经过了审计并不代表通过验收，审计仅仅是对工程造价进行审计，并不是对工程质量进行验收；3.被上诉人所称安利为非法当事人，没有权利对质量问题提出鉴定更是没有法律依据，合法与非法并不是主观认定，安利的合法施工人身份是经过原一审二审法院确定的，合同问题方面，安利与被上诉人签订合同，是经一审二审法院确定合法有效的，被上诉人应当履行合同义务，安利是合法的合同主体，恰恰是被上诉人没有履行合同义务，二电厂是否付款与本案没有关系；4.对检察院抗诉通知书的真实性认可，是原判决中所涉及的内容在认定事实上有误，所以我们提出了抗诉，但现在抗诉书我们至今没有拿到，抗诉与上诉是两个程序，互不影响。本院认为，被上诉人提供的证据均为复印件，无原件可核实，且与本案事实审理无关联性，故对其不予采信。 本院经审理查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案主要的争议焦点为本案是否构成重复诉讼。上诉人诉称，包头冶金建筑研究院作出的（2017）***字第40号《检测鉴定报告》以及《检测鉴定补充报告》均只是对涉案工程的外观质量进行了鉴定，现上诉人主张涉案工程内在的主体结构存在严重的质量问题，故申请法院进行鉴定。但经审理查明可知，包头冶金建筑研究院作出的《包头市第二热电厂30万机组高背压供热改造工程3#机组2号热泵房钢结构工程质量检测鉴定报告》及《包头市第二热电厂30万机组高背压供热改造工程3#机组2号热泵房钢结构工程质量检测鉴定补充报告》的鉴定结论系对涉案整个工程的工程质量进行的司法鉴定，故上诉人的该上诉意见不能成立。且在上述两份鉴定意见的基础上，经本院摇号选定委托内蒙古中恒信工程造价咨询有限公司对涉案工程需要维修的部分作出维修造价鉴定，并由内蒙古中恒信工程造价咨询有限公司作出（2019）鉴审字第06号《工程造价鉴定意见书》对涉案工程需要维修的部分所产生的维修造价进行了明确，后本院作出（2018）内02民终1493号民事判决已经把维修造价款从工程款中予以核减，已对安利就该工程的损失进行了处理，且安利并未提供涉案工程确实有必要更换檩条、错位梁等相关证据，故安利再次起诉要求进行工程质量鉴定且要求依据再次鉴定的结论主张更换费用，构成重复诉讼。综上，上诉人的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 *** 审 判 员 *** 审 判 员 *** 二〇二〇年九月二十七日 法官助理 *** 书 记 员 袁　帅 附：本裁定所援引相关法律条款内容 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。