某某与泰安市鲁中建设总公司济南房地产分公司、泰安市第三建筑安装工程公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）鲁民终226号

上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1975年7月19日出生，汉族，无业，住山东省沂南县。

委托代理人：杨金岭，北京市尚元律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：泰安市鲁中建设总公司济南房地产分公司，住所地济南市槐荫区经十西路27号实力大厦三层F座。

负责人：薛忠钦，经理。

委托代理人：李士品，男，1963年10月25日出生，汉族，系该公司会计，住泰安市岱岳区。

委托代理人：杨艳霞，山东文泉坤园律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：泰安市第三建筑安装工程公司，住所地泰安市泰山大街739号。

法定代表人：杨新华，经理。

委托代理人：郑金虎，山东惠锦律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人泰安市鲁中建设总公司济南房地产分公司（以下简称“泰安鲁中济南分公司”）、泰安市第三建筑安装工程公司（以下简称“泰安三建”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2014）济民五初字第32号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托代理人杨金岭，被上诉人泰安鲁中济南分公司的委托代理人李士品、杨艳霞，被上诉人泰安三建的委托代理人郑金虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***一审诉称，2009年7月30日被告泰安鲁中济南分公司济南分公司和被告泰安三建签订的《建设工程施工合同》，约定被告泰安鲁中济南分公司开发的济南市槐荫区美里花园欣城21、22、23住宅楼由被告泰安三建承建，双方对工程概况、工程承包范围、合同工期、质量标准、合同价、组成合同的文件、工程质量保修责任、合同价款的支付方式、期限等做了明确约定。同日，两被告又订立《济南市槐荫区美里花园欣城工程项目补充协议》，对泰安垫资三建施工、工程款结算方式等事项做了约定。2009年7月30人，被告泰安三建以单位内部承包的名义与原告签订《单位工程内部承包合同》，将其承包的上述建设工程转包给原告。约定：工期自2009年7月30日到2010年6月30日。承包范围为按与建设单位签订的合同及要求为准。承包方式为“一包四保”，即包上缴管理费，保工程质量、保安全生产、保合同工期、保农民工工资。“工程款拨付及财务管理”约定，该工程所发生的一切成本费用均由原告承担，盈亏均由原告自负。拨付工程款及进行工程结算均由被告泰安三建负责办理，原告不得私自向建设单位收取工程款。被告泰安三建收取原告本工程合同价2%的管理费（不含税），收取的建设单位工程款，扣除应扣部分后，如数转付给原告，不得任意挪用。“其他事宜”约定：该工程施工中所发生的一切债权债务均由原告负责，被告泰安三建概不承担责任。原告与被告泰安三建订立承包合同后，即成立“***项目部”并组织施工。但被告泰安三建迟迟不按合同约定的期限和数额拨付工程款，原告为赶工期，被迫垫资施工。原告投亲靠友，边筹资边施工，先后垫资200多万，终因无力继续垫付在工程收尾时停工。2010年10月10日，两被告达成《解除施工合同协议》，以被告泰安三建无力继续承包施工为由，解除两被告之间的建设工程施工合同。此后，原告多次向两被告索要垫付的施工费、工程款，但两被告一直以尚在结算为由予以推诿。2010年12月中旬，两被告决算完成，并于2010年12月24日由被告泰安三建向原告出具《关于美里花园欣城21#、22#、23#楼工程情况说明》，证实尚欠原告770万余元工程款。后因拖欠工资导致农民工至区、市两级政府上访，两被告直接向农民工支付工资约l00万元。至此，被告泰安三建尚欠原告工程款670万余元。原告认为，两被告于2009年7月30日订立的《建设工程施工合同》、《济南市槐荫区美里花园欣城工程项目补充协议》因违反法定程序无效。被告泰安三建与原告于2009年7月30日订立的《单位工程内部承包合同》，名为内部承包，实际为违法转包，依法亦属无效。据此，原告的法律地位仅是实际施工人。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此，特依法对两被告提起诉讼，请求法院依法判令：1、依法判令被告泰安三建向原告支付美里花园欣城工程项目施工工程款6700000元及利息1397620元；2、依法判令被告鲁中建设济南房地产分公司在欠付工程款的范围内（即请求事项第一项的债务）承担连带清偿责任；3、诉讼费由两被告负担。

原告***为证明其主张，向一审法院提交以下证据：证据一、原告***身份证。证据二、被告泰安鲁中济南分公司工商登记查询资料打印件。证据三、被告泰安三建公司工商登记查询资料原件。上述三份证据证明原、被告主体资格。证据四、两被告于2009年7月30日订立的建设工程施工合同复印件，证明发包方、承包方订立合同的时间及权利义务的约定。两被告订立的该合同违反招标投标法及实施条例。涉案工程项目土地规划、建设等法定的五项手续第一被告均没有。基于这两个原因，原告主张合同订立不具备订立前提及法定事项，该合同无效。证据五、济南市槐荫区美里花园欣城工程项目补充协议，证明订立的时间及双方权利义务约定。该合同无效。证据六、被告泰安三建与原告在2009年7月30日订立的单位工程内部承包合同及补充协议，证明转包合同的具体内容。该合同无效，原告身份是实际施工人。且合同特别约定，建设工程施工合同的施工方义务由原告全部履行，被告泰安三建只收取管理费，不承担任何风险责任。证据七、济南市中级人民法院（2011）济中立终字第275号民事裁定书原件，证明原告是涉案工程的实际施工人。证据八、工程财务凭证原件和复印件，证明原告垫资数额，被告泰安三建拨付工程款数额。证据九、2010年10月10日解除施工合同协议书，证明发包方和承包方解除建设工程施工合同的具体约定。证据十、被告泰安三建向原告出具的“关于美里花园欣城22号楼工程情况说明”，证明被告泰安三建确认发包方被告泰安鲁中济南分公司尚欠工程款770余万元。依据单位工程内部承包合同第五条的约定，工程款在被告泰安三建扣除管理费后应如数转付给原告。原告诉讼请求的数额是扣除被告泰安三建直接支付的农民工工资约100万元后的数额。

被告泰安鲁中济南分公司答辩称，一、原告***要求“依法判令被告泰安鲁中济南分公司在欠付工程款的范围内承担连带清偿责任“之诉讼请求，缺乏法律依据，应予驳回。1、2009年7月30日，泰安鲁中济南分公司和本案另一被告泰安三建签订了《建设工程施工合同》，约定泰安鲁中济南分公司开发的济南市槐荫区美里花园欣城21#、22#、23#住宅楼由泰安三建承建。同日，泰安三建与***订立了《单位工程内部承包合同》，将其承建的21#、22#、23#住宅楼转包给***。泰安鲁中济南分公司认为，泰安鲁中济南分公司与泰安三建签订的合同没有违反法律的强制性规定，也是双方真实意思的表示，是合法有效的。无论泰安三建与***签订的《单位工程内部承包合同》有效与否，均与泰安鲁中济南分公司无关。***要求泰安鲁中济南分公司承担工程款的清偿责任，违反了合同相对性原则，应予驳回。2、连带责任作为民事责任的一种，是指根据法律规定或当事人的有效约定，两个或两个以上的连带义务人都对不履行义务承担全部责任。连带责任是一种严格责任，除非有法律的明确规定或者当事人的有效约定，否则义务人不承担连带责任。本案中，泰安鲁中济南分公司与***之间既没有约定，两者之间的责任关系也没有法律的明确规定，因此***要求泰安鲁中济南分公司承担连带清偿责任，于法无据，应予驳回。二、泰安鲁中济南分公司已超付泰安三建工程款2149392元。为抢工期泰安鲁中济南分公司于2009年7月30目与泰安三建签订《济南市槐荫区美里花园欣城工程项目补充协议》，该协议第6条约定：“如果房屋销售不理想，承包人无力垫资到工程竣工的情况下，停工超过2个月，发包人有权终止合同，并按承包人已完工程量的80%结算，一年内支付给承包人工程款”。后由于2l#、22#、23#住宅楼的承建方泰安三建严重拖延工期，无力继续承包施工，且21#、22#、23#住宅楼在建设过程中先后出现安全隐患问题，并被责令限期整改，泰安鲁中济南分公司于2010年10月10日与泰安三建解除施工合同，***也停止了施工。2011年1月29曰，泰安鲁中济南分公司委托山东聚源工程造价咨询有限公司就泰安三建在美里花园欣城21-23号楼工程中已完成的工程量出具了工程造价结算书，结算价为l0195978元，泰安鲁中济南分公司已拨付泰安三建施工工程款及混凝土和石硝价款共计12345370元。据此可以看出，泰安鲁中济南分公司已超付工程款2149392元。本案中，假设泰安三建与***签订的《单位工程内部承包合同》无效，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，泰安鲁中济南分公司作为发包方已超付工程款2149392元，在此情况下，不应再承担任何清偿责任。三、***诉称其多次向泰安鲁中济南分公司和泰安三建索要垫付的施工费、工程款，但泰安鲁中济南分公司和泰安三建一直以尚在结算为由予以推诿，这显然与事实不符。2010年6月28日，泰安鲁中济南分公司委托律师致函泰安三建，要求其尽快办理承建的美里花园欣城11#、12#、19#、20#、21#、22#、23#楼的审计和结算工作，泰安三建收函后一直未予办理相关事宜。2011年2月28日，泰安鲁中济南分公司再次给泰安三建发工作联系单，催其尽快办理11#、12#、19#、20#、21#、22#、23#楼的审计和结算工作，泰安三建于2011年7月20日委托律师回函，但仍以种种理由推脱。四、***和泰安三建的违约行为，给泰安鲁中济南分公司造成了巨大的经济损失，泰安鲁中济南分公司保留追究其法律责任的权利。1、21#、22#、23#住宅楼是政府批准的、高铁和济南市西客站建设区域内村民整体搬迂安置工程，由于***和泰安三建的原因，21#、22#、23#住宅楼未能如期竣工，泰安鲁中济南分公司额外支付了济南市槐荫区美里湖街道办事处美里村村民拆迁户过渡费共计397500元。2、截止到2010年10月10日(泰安鲁中济南分公司与泰安三建解除合同之日)，泰安三建仅完成21#、22#、23#住宅楼的主体部分，其完成的工程量中还包含了泰安鲁中济南分公司派人施工完成的工程量和代付的材料款。为了抢工期以便尽快完成村民搬迁安置工作，泰安鲁中济南分公司于2010年10月12日与山东天泰建工有限公司第二分公司签订了《建设工程施工合同》，合同第四条明确约定：“基于近期人工费上涨及行业内公认的主体后利润较低等因素，发包方按建筑面积给予承包方120元／平方米人工增加费补助。综上所述，***要求泰安鲁中济南分公司承担连带清偿责任，既与事实不符，也于法无据，应驳回***对泰安鲁中济南分公司的诉讼请求。

被告泰安鲁中济南分公司为证实其主张，向一审法院提供如下证据：证据一、关于美里花园21-23号楼工程情况说明的复函，该复函针对泰安三建单方面给***出具情况说明的复函。证据二、济南市槐荫区公证处出具的公证书一份，这是对泰安三建承建的21-23号楼已完成工作量的证据保全。证据三、济南市槐荫区美里花园欣城工程项目补充协议一份，证明发包方终止合同后，按照承包人已经完成工作量的80%结算。证据四、工程造价结算书一份，证明21、22、23号楼结算价格为10195978元。证据五、21-23号楼材料工程结算明细表，证明发包方已拨付泰安三建工程款加上我方提供的混凝土实销总价款合计为12345370元。

被告泰安三建答辩称，1、泰安三建已经按照与原告签订的《单位内部承包合同》的约定将建设单位拨付的工程款全额支付给原告，原告请求的工程款及利息应当先经过工程结算确定工程造价后再处理。2、泰安三建已经实际支付工程款818万元，此外还为原告垫付各类工程款共计3582034元。3、在施工过程中，***表示无力再垫资施工并同意解除合同的情况下，泰安三建与泰安鲁中济南分公司解除合同，***退场，但因为***不及时提交施工资料致使工程无法最终结算。

被告泰安三建为证实其主张，向一审法院提供如下证据：第一组证据：证据1、公司营业执照副本。证据2、公司机构代码证书复印件。证据3、公司法定代表人身份证明。证据1到证据3证明被告泰安三建诉讼主体。第二组证据（证据4-12），证据4、“关于美里花园欣城21、22、23号楼工程情况说明的工程结算申请材料一册。证据5、被告泰安鲁中济南分公司于2010年12月28日发送的传真件关于美里花园欣城21、22、23号楼工程情况说明复函复印件。证明被告泰安鲁中济南分公司收到了泰安三建的结算申请材料但不予认可。证据6、被告泰安鲁中济南分公司2011年2月28日工作联系单和结算工作联系单复印件各1份，证明泰安鲁中济南分公司要求泰安三建提供的结算材料及期限。证据7、承诺书复印件一份，证明1、截止2011年3月6日涉案工程还没有完成结算。2、原告承诺补齐结算，并承诺无法补齐时承担相关的一切不利后果。证据8、工程结算申请材料一册（共55页），证明泰安三建于2011年3月10日派人将上述资料送交泰安鲁中济南分公司，泰安鲁中济南分公司以材料不全为由拒收。证据9、鲁中出具的催办律师函，证明鲁中要求泰安三建提供施工资料办理结算。证据10、2011年7月21日国内特快专递邮件详情单一份，邮件全程跟踪查询一份，证明泰安三建向泰安鲁中济南分公司寄出并且对方收到了证据8中所涉资料。证据11、泰安三建发出的对催办律师函的回函复印件一份、2011年7月21日国内特快专递邮件详情一份、邮件全程跟查询一份，证明1、泰安三建将对催办律师函的回函邮寄给了泰安鲁中济南分公司，对方收到。2、泰安三建对涉案工程结算的意见。证据12、泰安鲁中济南分公司2011年7月29日的回函一份，证明泰安鲁中济南分公司关于涉案工程结算的意见。上述第二组证据综合证明涉案工程结算过程及结果；工程无法结算主要是由于原告不提供结算所必须的施工资料造成的。第三组证据（证据13-17）证明被告泰安三建为原告垫付工程款共计3582034元。证据13、证明一份，证据泰安三建为原告垫付工程外欠材料款共计1651334.00元。证据14、赵继海出具的人工费收据5份、原告出具的关于济南美里欣城22、23号楼工程外欠费用说明件1份，证明为原告垫付外欠人工费111.5万元。证据15、赵继海2013年12月18日出具的美里花园欣城21号楼主体人工费收据一份，证明泰安三建为原告垫付外欠人工费40万元。证据16、原告2010年10月23日出具借条复印件一份、涉案工程债权人出具的收条10份，证明泰安三建为原告垫付21至23号楼外欠工程款397700元。证据17、原告向泰安三建临时借款借条两份，证明原告向泰安三建借款8000元用于涉案工程。证据18、原告出具的11份收据，证明泰安三建向原告拨付工程款818万元。证据19、记帐凭证11份，证明泰安鲁中济南分公司向泰安三建拨付工程款818万元。证据20、原告向泰安三建出具的《关于美里花园欣城21、22、23号楼工程情况的说明》一份，证明泰安三建与泰安鲁中济南分公司解除合同的原因及过程以及泰安三建为原告垫付的部分工程款。

反诉原告泰安三建反诉称，***终止施工，撤出工地后，始终不提交施工资料，致使涉案工程至今无法结算。施工资料系工程结算所必须，也是泰安三建必须存档的重要资料，故请求法院判令***：1、反诉被告***交付济南市槐荫区美里花园欣城21、22、23号楼的全部施工资料，包括工程预算书和结算书、材料批价单、材料转帐单、图纸会审记录、设计变更、工程量计算书、工程签证、隐蔽工程验收记录、合同、施工图纸等。2、诉讼费用由反诉被告***承担。

反诉原告泰安三建为证实其主张，向一审法院提供如下证据：证据一、公司营业执照副本复印件一份。证据二、公司机械代码证据复印件一份。证据三、公司法定代表人身份证明一份。上述三份证据证明反诉人的诉讼主体资格。证据四、单位工程内部承包合同复印件一份。证据五、内部承包合同补充协议复印件一份。上述两份证据证明反诉人与被上诉人之间的合同关系。证据六、***向反诉人出具的承诺书复印件，证明被反诉人交付施工资料的义务。

反诉被告***答辩称，泰安三建的反诉请求严重违背事实，泰安三建主张的施工资料现在是由泰安鲁中济南分公司持有，证据是泰安三建提交的证据11、证据12，即回函和复函，上述证据中记载的非常清楚。涉案工程的施工资料是由发包方甲方即泰安鲁中济南分公司持有。在这样的情况下泰安三建还反诉，是违背事实的。请求法院予以驳回。

被告泰安鲁中济南分公司答辩称，对于泰安三建的反诉与我公司无关，我公司不予陈述任何答辩意见。

一审认定，2009年7月30日被告泰安鲁中济南分公司和被告泰安三建签订的《建设工程施工合同》，约定被告泰安鲁中济南分公司开发的济南市槐荫区美里花园欣城21、22、23住宅楼由被告泰安三建承建，该合同对工程概况、工程承包范围、合同工期、质量标准、合同价、组成合同的文件、工程质量保修责任、合同价款的支付方式、期限等做了明确约定。同日，两被告又订立《济南市槐荫区美里花园欣城工程项目补充协议》，该补充协议对泰安三建垫资施工、工程款结算方式等事项做了约定。

2009年7月30日，被告泰安三建与原告***签订《单位工程内部承包合同》，将其承包的上述建设工程转包给原告。约定：工程造价暂定2430元（以工程竣工结算最终审定值为准）；工期自2009年7月30日到2010年6月30日；承包范围按与建设单位签订的合同及要求为准；承包方式该项目在施工中实行“一包四保”，即包上缴管理费，保工程质量、保安全生产、保合同工期、保农民工工资。该合同第三条第1项约定甲方（泰安三建）负责监督指导乙方（***）的生产经营、财务管理、技术、安全、质量等方面的工作。乙方必须服从甲方的管理，按时参加建设单位和甲方的生产调度会，并按建设单位要求提供完善的随同形象进度的施工资料、安全资料及竣工验收资料，同时将所有资料按福鼎整理齐全后报甲方一份。原告与被告泰安三建订立承包合同后，即组织施工。

2009年9月25日，泰安三建与***签订《内部承包合同补充协议》，约定该工程由***全部垫资到工程竣工，***在施工中因无力垫资而造成停工或终止施工，由此造成的一切责任及损失全部由***承担；由于该工程需***全部垫资，为加快工程建设，泰安三建将收取本工程合同价（以工程竣工结算最终审定值为准）1%的管理费返还给***。

2010年10月10日，泰安三建与泰安鲁中济南分公司签订《解除施工合同协议书》，约定自2010年10月10日解除双方的承包关系。

2010年10月26日，泰安鲁中济南分公司就涉案工程当时现状进行证据保全公证，济南市槐荫区公证处出具(2010)济槐荫证经字第318号公证书。

2011年3月6日，***出具承诺书一份，承诺在2011年3月9日上午10点前给予泰安三建答复，逾期，泰安三建有权与建设单位进行结算，无论结果如果，其予以承认。

庭审中，***自认尚未与泰安三建就涉案工程进行结算，并申请就涉案工程已完工部分的工程造价进行司法鉴定。一审法院委托山东弘裕工程项目管理有限公司进行鉴定。后山东弘裕工程项目管理有限公司出具鉴定初稿，原告***对鉴定提出异议，认为本次鉴定缺乏必要的鉴定材料，不具备启动条件。2014年12月24日，一审法院技术室出具（2014）济法技委字第217号终止鉴定函，认为本案鉴定缺乏必要资料，无法出具全面的、准确的鉴定结论，应终止案件鉴定。

一审认为，2009年7月30日被告泰安鲁中济南分公司和被告泰安三建签订的《建设工程施工合同》及《济南市槐荫区美里花园欣城工程项目补充协议》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、法规的禁止性规定，应为有效合同。2009年7月30日，被告泰安三建与原告签订的《单位工程内部承包合同》，泰安三建将其承包的涉案建设工程转包给原告，违反法律禁止性规定，应为无效合同。

双方争议焦点问题为：一、涉案工程应付款及已付款数额；二、反诉原告的反诉请求能否成立。

焦点一，关于应付款及已付款问题。***与泰安三建签订的《单位工程内部承包合同》中约定工程造价暂定2430万元，以工程竣工结算最终审定值为准，且各方当事人均认可对涉案工程尚未进行结算，故原告起诉要求工程款应当承担相应举证责任。原告申请鉴定，一审法院亦依法委托相应鉴定机构对涉案工程进行鉴定。但鉴定过程中，原告未能提供充分的鉴定材料，且认为本案鉴定缺乏必要的鉴定材料。其提出书面异议后，一审法院技术室出具（2014）济法技委字第217号终止鉴定函，认为本案鉴定缺乏必要资料，无法出具全面的、准确的鉴定结论，故依法终止了案件鉴定。

***主张泰安三建在2010年12月24日出具的“关于美里花园欣城21、22、23楼工程情况说明”认可建设单位尚欠其工程款约计770余万元，而***与泰安三建的合同约定泰安三建收取建设单位工程款后扣除管理费后支付给***，故泰安三建应当根据该说明中的记载的欠付款额扣除管理费后支付给***，不必进行鉴定。一审认为，庭审中泰安三建与泰安鲁中济南分公司均认可双方尚未结算，且该说明中载明的工程欠款为约计数额，并非明确数值，故一审认为不能以此作为双方结算依据，原告作为实施施工人，主张工程款，应提供必要鉴定材料，但***未能提供充分鉴定材料致使鉴定无法进行，其应当承担举证不能的不利后果。故原告主张工程款无事实依据，一审不予支持。关于***已经缴纳的5万元鉴定费，鉴定机构出具收费情况说明，主张该案已经进行了大量的鉴定工作，并已出具初稿，已经预交的鉴定费不再退还，故已经缴纳5万元鉴定费由***负担。

关于泰安三建的反诉请求，根据泰安三建与***签订的《单位工程内部承包合同》约定，***应当向泰安三建报送完整的施工资料，但泰安三建无证据证明需提交的施工资料的具体明细及份数，故对于泰安三建的反诉请求不予支持。

综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，一审判决如下：一、驳回原告***的诉讼请求；二、驳回反诉原告泰安市第三建筑安装工程公司的反诉请求。案件受理费68483元、鉴定费50000元，由原告***负担。反诉案件受理费50元，由反诉原告泰安市第三建筑安装工程公司负担。

上诉人***不服一审判决，向本院上诉称，一、本案是一起国内罕见的打着“京沪高铁安置房”名义非法从事房地产开发建设并销售的恶性违法事件。本案所涉的济南美里花园欣城楼盘，没有任何合法建设手续（《国有建设用地使用权证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程施工许可证》、《建设工程规划许可证》、《商品房预售许可证》），该项目的开发、建设、销售均是严重违法行为。原审对该违法行为不予审查及评判，是纵容和保护违法行为。二、鲁中济南分公司与泰安三建签订的合同是无效合同，原审认定有效错误。1、涉案建设项目违反土地管理法的强行性规定。土地管理法第四十三条规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地，但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有土地的，后者乡镇村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。本案建设工程占用的土地不是国有土地，仍为集体所有的土地，从未办理征用手续，是擅自改变土地用途的违法行为，为土地管理法所禁止。2、涉案项目违反城乡规划法的强行性规定。涉案项目未取得建设用地规划、建设工程规划，鲁中济南分公司与泰安三建之间的施工合同无效。3、涉案项目违反招投标法的强行性规定。涉案建设工程违反招投标法第三条规定的程序，以及工程建设项目招标范围和规模标准规定第三条、第七条的规定，属于建设工程司法解释第一条第三项规定的无效情形。三、本案应当推定***的诉讼主张成立。原审无视“必要的鉴定材料”由鲁中济南分公司持有的事实，将举证责任分配给***，并判令***败诉是错误的。相关鉴定材料由鲁中济南分公司持有并拒不提交。泰安鲁中济南分公司自认支付了3万元从资料员尹桂英处领取了施工资料。尹桂英原是***聘用的资料员，后被其聘用继续担任资料员，施工资料由其保管。鲁中济南分公司应当提供竣工验收证明和相关资料，其未提交，本案无法进行工程造价司法鉴定的责任不在***，而在泰安鲁中济南分公司。最高院民事诉讼证据规定第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。另外，民诉法司法解释第一百一十二条和一百一十三条，对证明妨害和妨害证明行为的处理，也作了明文规定。本案完全可以适用该规定，直接规定***的主张成立。综上所述，原审判决认定事实和适用法律均有错误，导致判决结果错误，请求二审法院：一、依法撤销原审判决，改判支持上诉人的原审诉求；二、上诉费、鉴定费由两被上诉人负担。

被上诉人泰安鲁中济南分公司二审答辩称，一、上诉人称涉案美里花园欣城没有合法建设手续与事实不符。1、被上诉人开发的美里花园欣城是政府批准的高铁和济南市西客站建设区域内村民整体搬迁安置工程，在2008年济南市槐荫区人民政府向济南市规划局出具了《济南市槐荫区人民政府关于京沪高铁工程美里村拆迁安置选址方案的函》，随后济南市规划局及槐荫区京沪高铁建设协调领导小组都对该工程的选址方案进行了确定，并同意启动村民安置区建设。美里花园欣城项目并不是普通的楼盘开发，属于济南市西客站建设区域内村民整体搬迁安置工程，答辩人在开发建设工程中不存在违法行为。2、退一步说，本案属于建设工程施工合同纠纷，上诉人参与建设的仅是美里花园欣城的21#、22#、23#住宅楼，至于整个项目的开发是否违法属于另一个法律关系，与本案无关，与上诉人也没有关系。二、答辩人与泰安三建订立的合同没有违反法律、行政法规的的强制性规定，是合法有效的。1、美里花园欣城项目在其设计、规划以及开发过程中不存在任何违反法律的行为，相反，该项目解决了京沪高铁西客站建设片区内美里村的拆迁安置工作，保障了美里村居民的居住权，维护了社会稳定和发展。2、《合同法》第52条规定了合同无效的五种情形，其中违反法律、行政法规的强制性规定的合同，是指合同各方当事人在订约目的、订约内容都违反法律、行政法规强制性规定的合同。本案中答辩人与泰安三建签订的《建设工程施工合同》，无论从其签订合同的目的还是签订合同的内容来看，都不违反法律、行政法规的强制性规定，是双方真实意思的表示，自然应该是有效合同。上诉人单方面认为美里花园欣城项目在开发过程中存在违法行为，并以此来断定答辩人与泰安三建签订的《建设工程施工合同》是无效合同，纯属于偷换概念，混淆视听。3、美里花园欣城项目属于拆迁安置项目，答辩人与泰安三建签订的《建设工程施工合同》也明确表明该项目的资金来源是自筹，由此可见，美里花园欣城项目并不属于《中华人民共和国招标投标法》第三条和《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条规定的必须进行招标的项目的范围。因此，答辩人与泰安三建之间的合同并不属于最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项规定的无效情形，应该是合法有效的。三、本案的举证责任不在答辩人一方，不能推定上诉人的主张成立。1、根据民事诉讼证据规则中“谁主张，是举证”的原则，上诉人有责任提交必要的证据以证明其主张。本案并不属于举证责任倒置的案件，所以举证责任并不在答辩人一方。2、答辩人已经提交了与涉案工程相关的全部资料，不存在“持有证据无正当理由拒不提供”的情况，该资料也不存在对任何一方当事人不利的内容。一审庭审过程中，上诉人提交了鉴定申请，要求法院委托鉴定机构对上诉人实际施工的美里花园欣城21#、22#、23#住宅楼已完工部分的工程造价进行鉴定，但是却没有提交给鉴定机构任何鉴定材料。答辩人本没有提交鉴定材料的责任，但为了查清事实，还原真相，提交了答辩人掌握的所有与本案有关的材料，包括21#、22#、23#住宅楼的施工图纸、图纸会审记录、验槽记录、材料定价单、建设单位供材及付款材料以及上诉人撤走后主体后工程另外分包的资料。依据答辩人提交的上述资料，鉴定机构出具了鉴定初稿。3、涉案工程造价鉴定不存在“缺乏必要的鉴定材料”的情况，如果不是上诉人申请终止鉴定，该鉴定是能够完成的，这证明本次鉴定所需要的鉴定材料已经具备。上诉人申请终止鉴定的真实原因是，在一审法院组织上诉人、答辩人、泰安三建三方对该鉴定初稿征集意见后，上诉人发现该鉴定结论对其不利，转而撤回了鉴定申请。现上诉人却罔顾事实，以答辩人不提交鉴定资料为由认为可以直接推定上诉人的主张成立，不仅违反了民事诉讼证据规则，也违反了诚实信用原则。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

被上诉人泰安三建二审答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。一、上诉人主张两被上诉人泰安市第三建筑安装工程公司（简称泰安三建）与泰安市鲁中建设总公司济南房地产分公司（简称鲁中公司）签订的《建设工程施工合同》所涉及的建设工程没有合法建设手续、违反土地管理法、城乡规划法和招投标法的强制性规定，因而无效。上诉人的这一主张与事实不符，不能成立。1、关于建设工程没有合法建设手续、违反土地管理法、城乡规划法的强制性规定问题。涉案工程不是普通的楼盘开发，而是政府批准的高铁和济南市西客站建设区域内村民整体搬迁安置工程，该工程的选址、规划都经过了有关部门的审批。鉴于工程项目的特殊性，2008年济南市槐荫区人民政府向济南市规划局出具了《济南市槐荫区人民政府关于京沪高铁工程美里村拆迁安置选址方案的函》，随后济南市规划局及槐荫区京沪高铁建设协调领导小组都对该工程的选址方案进行了确定，并同意启动村民安置区建设。在此前提下，两被上诉人签订了《建设工程施工合同》，所以该合同的签订不存在违法之处，合法有效。2、关于涉案工程违反招投标的强制性规定问题，上诉人的主张也不成立。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，大型基础设施、公用事业等项目；全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目，才必须招标。而本案所涉及工程的资金来源是自筹，不在此范围之内，因而合同签订过程并没有违反该强制规定。二、上诉人关于“本案应当推定上诉人的诉讼主张成立”的请求没有事实依据也不符合法律规定，依法不能成立。1、鲁中公司已经提交了涉案工程的相关资料，不存在“持有证据无正当理由拒不提供”的情况，该资料也不存在对任何一方当事人不利的内容。因而，其请求不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条的规定。2、涉案工程造价鉴定不存在“缺乏必要的鉴定材料”的情况，本案鉴定机构“山东弘裕工程项目管理有限公司”已经出具了鉴定初稿，如果不是上诉人申请终止鉴定，该鉴定是能够完成的，这证明本次鉴定所需要的鉴定材料已经具备。3、根据法律规定、合同约定和上诉人的承诺，本案施工资料应由上诉人提供。首先，根据民事诉讼证据规则中“谁主张，是举证”的原则，涉案工程的鉴定资料不属于举证责任倒置的情形，应由上诉人提供；其次；根据2009年7月30日上诉人与泰安三建签订《单位工程内部承包合同》，其中第三条“工程管理”第1项约定：乙方必须按建设单位要求提供完善的随同形象的施工资料、安全资料及竣工验收资料，同时将所有资料按规定整理齐全后报甲方一份；再次，2011年3月6日，上诉人向泰安三建作出书面承诺，保证立即联系与该工程结算有关人员抓紧补齐结算资料。综上，上诉人的上诉请求缺乏事实依据、于法不符，请求法庭予以依法驳回。

本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。

本院认为，二审争议焦点问题是：一、泰安鲁中济南分公司与泰安三建签订的《建设工程施工合同》是否有效；二、一审对举证责任的分配是否正确、能否推定***的诉讼请求成立。

一、泰安鲁中济南分公司与泰安三建签订的《建设工程施工合同》是否有效

本院认为，泰安鲁中济南分公司认可其开发建设的涉案工程没有取得《建设用地使用权证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》等相关手续。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、四十一条、六十四条等的相关法律规定，建设单位进行开发建设时应当取得建设工程规划许可证，泰安鲁中济南分公司未取得该证件，其与泰安三建公司签订《建设工程施工合同》（美里花园欣城21、22、23号楼），因违反法律禁止性规定而无效。一审对此认定有误，二审予以纠正。

二、一审对举证责任的分配是否正确、能否推定***的诉讼请求成立

本院认为，***作为实际施工人主张泰安三建、泰安鲁中济南分公司支付工程价款，应当对自己提出的诉讼请求所依据的事实（工程造价问题）提供证据，***认为本案工程造价应当通过司法鉴定方式确定，其于2014年6月24日向济南市中级人民法院提交《司法鉴定申请书》，济南中院依法委托山东弘裕建设项目管理有限公司对工程造价进行审计，弘裕公司出具了鉴定初稿，***对此提出异议，认为本次鉴定缺乏必要材料，应当责令泰安鲁中济南分公司提交，否则应当终结司法鉴定，由发包人承担相应后果。济南中院依法终止鉴定，并于2015年1月8日通过调查笔录的形式告知了***举证不能的法律后果，***明确表示对此清楚。***主张，泰安鲁中济南分公司从资料员处领取了施工资料，应当由其提供，否则应当按照民事诉讼证据规定第七十五条的规定，推定其诉讼请求成立。对此，本院认为，在司法鉴定过程中，双方当事人均有权利及义务提交相关鉴定材料，以便法院查明案件事实，依法作出裁判。第一、施工资料是施工单位在工程施工过程中形成的资料，是施工过程的记录文件，在***未举证证明施工资料中存在对泰安鲁中济南分公司不利内容的情况下，不能直接推定对一方不利。第二、***作为施工人负有妥善保管施工资料的义务，其在司法鉴定时无法提交相关资料，并主张泰安鲁中济南分公司从资料员处领取了施工资料且拒不提交导致无法鉴定，但泰安鲁中济南分公司在鉴定过程中向一审法院提交了涉案工程的施工图纸，鉴定机构也已出具鉴定初稿，故不宜认定泰安鲁中济南分公司拒不提供相关资料。第三、即使***或泰安鲁中济南分公司提供了全部施工资料，司法鉴定顺利完成，但因鉴定结果的不确定性，法院亦无法确信***的诉讼请求成立，鉴于相关证据（施工资料）与待证事实（***诉讼请求）之间存在此种不确定性，本案亦无法直接适用证据规定第七十五条而推定***的诉讼请求全部成立。关于***在二审代理词中提及的《关于美丽花园新城21#、22#、23#楼工程情况说明》的认定问题，该情况说明系泰安三建向泰安鲁中济南分公司报送的结算资料的组成部分，泰安三建在该说明中称泰安鲁中建安分公司欠其工程款约计770万元。2010年12月28日，泰安鲁中济南分公司向泰安三建回函称，泰安三建计算的工程量严重失实，不予确认，并要求泰安三建与其共同审计结算，故该情况说明不能作为认定工程造价的有效依据。

综上所述，一审对泰安鲁中济南分公司与泰安三建之间施工合同效力的认定有误，本院予以纠正。因***没有提交证据证明工程造价的基本事实，应由其承担不利的法律后果。鉴于一审裁判结果正确，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费68483元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　栾建德

代理审判员　　毕中兴

代理审判员　　张　磊

二〇一六年四月十五日

书　记　员　　王晓燕