某某、泰安市鲁中建设总公司济南房地产分公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2016)最高法民申2647号 再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：***，男，1975年7月19日出生，汉族，住山东省沂南县。 委托诉讼代理人：***，北京市尚元律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：泰安市鲁中建设总公司济南房地产分公司。住所地：山东省济南市槐荫区经十西路**号实力大厦*层*座。 法定代表人：***，该公司经理。 被申请人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）：泰安市第三建筑安装工程公司。住所地：山东省泰安市泰山大街***号。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：***，山东***师事务所律师。 再审申请人***因与被申请人泰安市鲁中建设总公司济南房地产分公司（以下简称泰安鲁中济南分公司）、泰安市第三建筑安装工程公司（以下简称泰安三建）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院(2016)**终226号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 ***申请再审称，（一）二审判决认定基本事实缺乏证据证明。1.工程造价鉴定需要的施工资料由泰安鲁中济南分公司持有，泰安三建《对〈催办律师函〉的回函》以及泰安鲁中济南分公司《复函》均能证明，鲁中济南分公司也自认其支付了3万元从资料员***处领取了施工资料。而在鉴定中其仅提交了施工图纸，绝大部分施工资料未提交，明显属于“拒不提供相关资料”，二审判决认为不宜认定泰安鲁中济南分公司拒不提供相关资料与本案事实不符。2.泰安鲁中济南分公司拒绝提供施工资料的行为和冲击踏勘现场的行为，导致鉴定机构无法开展工作，鉴定不能继续进行的责任不在***，而在泰安鲁中济南分公司。3.二审判决关于***没有提交证据证明工程造价数额的认定错误。泰安三建出具《关于美里花园欣城21#、22#、23#楼工程情况说明》（以下简称《情况说明》），证实截止到2010年10月11日，工程款约计770余万元尚未支付***。770余万元扣除泰安三建已支付的农民工工资等，即为欠付***付工程款数额。（二）二审判决适用法律错误。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款、第七十五条规定，应当推定***不利于泰安鲁中济南分公司、泰安三建的主张成立，按照《情况说明》认定其享有对泰安鲁中济南分公司、泰安三建的工程款债权，二审判决认定本案不适用上述法律规定，适用法律错误。 本院经审查认为，（一）关于二审判决举证责任分配，以及不能直接推定***主张对泰安鲁中济南分公司不利的工程款债权成立的认定是否正确的问题。经查，***在一审期间申请对工程造价进行鉴定，一审法院委托山***工程项目管理有限公司（以下简称**公司）进行鉴定，**公司出具《司法鉴定征求意见稿》（鲁**法鉴字【2013】第011号）载明案涉工程造价为：13436180.5元。同时，该鉴定初稿亦说明双方对装饰工程完成情况争议较大，根据双方提供的资料及踏勘工程现场无法确认，鉴定初稿不含装饰部分的工程造价。***对鉴定初稿提出异议，认为本次鉴定缺乏必要的鉴定材料，不具备启动条件，但***并未补充相关鉴定资料，而是主张泰安鲁中济南分公司持有施工资料、要求一审法院责令该公司提交。本院认为，***主张其享有泰安鲁中济南分公司与泰安三建工程款债权，应当承担相应的举证责任。另，按照泰安三建与***签订《单位工程内部承包合同》约定，***也应当履行提供完善的案涉工程施工资料及竣工验收资料，同时将所有资料报泰安三建一份的义务。据此，泰安三建多次催***提交施工资料结算，***未予提交，并于2011年3月6日出具《***》表明，如其未能在2011年3月9日补齐结算资料，无论结果如何均予以承认。因此，二审判决关于双方均有提交相关鉴定材料的权利和义务，且鉴定结果具有不确定性，在***未能举证证明泰安鲁中济南分公司持有施工资料中存在对该公司不利内容的情况下，不能直接推定***主张对该公司工程款债权成立的认定正确，具有事实和法律依据。泰安鲁中济南分公司提交了案涉工程的施工图纸，鉴定机构已出具鉴定初稿，***主张该公司拒不提供相关资料，亦不符合法律规定，***该项申请事由不能成立。 （二）二审判决未予采信***主张以《情况说明》确定案涉工程价款数额是否正确的问题。本院认为，《情况说明》系泰安三建单方出具，且泰安三建在一审自认该《情况说明》系该公司向泰安鲁中济南分公司申请结算材料的一部分，而不是结算结果，泰安鲁中济南分公司亦复函对《情况说明》提出异议，二审判决未予采信***主张并无不当，具有事实和法律依据。 综上，***的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下： 驳回***的再审申请。 审　判　长　　*** 代理审判员　　叶　阳 代理审判员　　孙　茜 二〇一七年二月二十八日 书　记　员　　李　逸