***与河南辉鸿建筑工程有限公司、正阳县***人民政府建设工程合同纠纷一审民事判决书

河南省正阳县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫1724民初680号

原告：***，男，1966年9月1日出生，汉族，住正阳县。

委托诉讼代理人：潘成中，河南明信律师事务所律师。

被告：河南辉鸿建筑工程有限公司，住所地正阳县真阳镇正新路。

负责人：周威，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：任学凯，河南明信律师事务所律师。

被告：正阳县***人民政府，住所地正阳县***熊寨街。

负责人：陈玉欣，该镇镇长。

原告***诉被告河南辉鸿建筑工程有限公司（以下简称“辉鸿公司”）、正阳县***人民政府（以下简称“***政府”）建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告***及委托诉讼代理人潘成中，被告河南辉鸿建筑工程有限公司委托诉讼代理人任学凯，被告正阳县***人民政府负责人陈玉欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：请求依法判令二被告共同向原告***支付工程款333985元及利息。本案在审理过程中，原告***将诉讼请求变更为请求判决二被告共同向原告支付工程款458413.38元及利息（利息自2017年1月13日至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至还清之日止按全国银行间同业贷款拆借利率中心公布的贷款市场报价利率计算）；本案的诉讼费、鉴定费由被告承担。事实与理由：2016年3月份被告***政府与被告河南辉鸿建筑工程有限公司签订合同协议书，约定被告河南辉鸿建筑工程有限公司承包建设被告***人民政府发包的正阳县***王大塘村文化游园建设项目工程。协议签订后，被告河南辉鸿建筑工程有限公司又将该工程转包给原告***具体施工。原告按照施工图纸要求以包工包料的方式进行施工。直至完成全部工程的90%时，被告***人民政府不按照约定拨付工程进度款，致使工程被迫停工。2018年12月24日二被告在既没有给付原告工程款，也没有经过原告同意的情况下，又签订一份合同，由被告河南辉鸿建筑工程有限公司另行组织人员继续施工，现工程已经竣工并投入使用。原告多次找二被告追要工程款未果。

被告河南辉鸿建筑工程有限公司辩称：1、本案原告***不享有诉权，其不是本案涉案工程的实际施工人，本案涉案工程的实际中标人及施工人均是被告辉鸿公司，原告***是被告辉鸿公司雇佣的农民工，双方之间仅是一种劳务雇佣关系；2、原告在雇佣施工期间，其只干了不足50%的工程量，而剩余的工程量是本公司另行组织他人施工实际完成的，鉴定机构对被告辉鸿公司的工程作出的造价鉴定不适用于原告；请求驳回原告的诉讼请求。

被告正阳县***人民政府辩称：***政府已经于2019年支付工程款480421.39元，保留质保金15000元，按照合同约定已经和中标公司结算清楚所有的工程款；原告与***政府之间没有任何合同关系，游园的中标公司是辉鸿公司。

经审理查明：2015年12月份，被告正阳县***人民政府委托河南众鑫项目管理有限公司进行正阳县***王大塘文化广场项目的公开招标工作，被告河南辉鸿建筑工程有限公司进行投标，并以496355.43元中标该工程。工程中标后，被告河南辉鸿建筑工程有限公司与被告正阳县***人民政府签订一份《建设工程施工合同》，该合同约定：发包人***人民政府，承包人辉鸿建筑工程有限公司，工程名称王大塘文化广场，工程地点王大塘村，资金来源为财政资金，工程内容为按投标文件，计划开工日期为2016年3月7日，计划竣工日期为2016年5月7日，工程总日历天数60天，签约合同价为496335元，合同价格形式为固定合同。该合同签订后，原告***组织工人对中标工程进行实际施工。2016年4月19日，原告***以被告河南辉鸿建筑工程有限公司的名义开具金额450000元的发票一张，支付税金23985元。2017年1月10日，原告***以被告河南辉鸿建筑工程有限公司的名义向被告***人民政府申请拨付工程进度款310000元未获批准，后原告***停止建设该工程，因工程项目未在规定期限内完成，正阳县***人民政府将该工程废标，并书面通知被告河南辉鸿建筑工程有限公司解除合同。2018年被告正阳县***人民政府重新将正阳县***王大塘村文化广场项目进行招标，并将名称更改为正阳县***王大塘村文化游园，被告河南辉鸿建筑工程有限公司以496591.4元中标该工程。被告河南辉鸿建筑工程有限公司在中标后对正阳县***王大塘文化游园项目继续施工，并对原告***建设的部分项目进行修补或重做，现该工程已经完工，被告正阳县***人民政府已将工程款扣除质保金后于2019年6月25日给付被告河南辉鸿建筑工程有限公司工程款480421.39元。

本案在审理过程中，原告***申请对涉案工程进行工程造价鉴定，本院委托驻马店市正泰工程管理有限公司进行鉴定，该公司于2020年7月20日出具驻正泰工程价鉴字（2020）第37号正阳县***王大塘村文化广场项目工程造价鉴定意见书，该鉴定意见书的鉴定意见为：一、按投标时基期人工、材料价格调整计算的各项工程造价：1、正阳县***王大塘村文化广场项目***承建的全部工程造价为381327.52元（不含路面加宽0.1m），其中：企业管理费26455.69元、规费19407.45元，税金12585.18元；2、正阳县***王大塘村文化广场项目路面宽度加宽0.1m部分的工程造价为4320.52元，其中：企业管理费222.53元、规费148.12元，税金142.59元；3、正阳县***王大塘村文化广场项目小型平板桥的工程造价为4645.95元，其中：企业管理费301.51元、规费158.36元，税金153.33元；4、正阳县***王大塘村文化广场项目对以前施工部分修补部分的工程造价为38134.39元，其中：企业管理费2306.85元、规费1441.93元，税金1258.57元；二、按施工期间人工、材料平均值调整计算得出各项工程与基期价格调整相比的人工、材料差价如下：（……）；三、按定额计价可以单独列示的人工、材料、机械费如下表：（……）。原告***支付鉴定费用6000元。

以上事实，有原告提供的建设工程施工合同、（2019）豫1724民初4951号民事裁定书、招标文件、投标文件、中标通知书、王大塘广场项目施工图纸、工程变更通知单、工程量清单、施工现场图片、施工现场图、驻正泰工程价鉴字（2020）第37号鉴定意见书，被告河南辉鸿建筑工程有限公司提供的正阳县***人民政府文件、中标通知书，原、被告陈述，庭审笔录等证据予以证实。

本院认为，被告河南辉鸿建筑工程有限公司中标正阳县***王大塘村文化广场项目后，原告***对中标项目进行了实际施工，原告***系涉案工程部分项目的实际施工人。被告河南辉鸿建筑工程有限公司辩称其与原告***系劳务雇佣关系，原告***不具有本案的诉权，因原告***提供的招、投标文件及工程预算书等证据能够证实原告***确对涉案项目进行了施工，故本院对于被告辉鸿公司的上述辩称不予采信。正阳县***王大塘村文化广场项目因被告辉鸿公司未在合同约定的期限内完工，造成项目废标，被告正阳县***人民政府与被告河南辉鸿建筑工程有限公司解除双方于2016年3月3日签订的建设工程施工合同。2018年被告河南辉鸿建筑工程有限公司再次中标该项目，在原告***施工的基础上进行部分项目的修补、重做并完成该项目的全部施工，被告正阳县***人民政府已经足额将工程款支付给被告河南辉鸿建筑工程有限公司。虽然原告***施工依据的建设工程合同已经因项目废标而解除，但被告正阳县***人民政府已将该项目的全部工程款支付给被告河南辉鸿建筑工程有限公司。原告***作为涉案工程部分项目的实际施工人，应当获得其实际施工部分的工程价款。关于被告河南辉鸿建筑工程有限公司辩称原告***在雇佣施工期间只干了不足50%的工程量，而剩余的工程量是该公司另行组织他人施工实际完成的，鉴定机构对被告辉鸿公司的工程作出的造价鉴定不适用于原告的主张，因本院委托的驻马店市正泰工程管理有限公司系对原告***所实际施工部分的工程造价进行鉴定，该鉴定是在原告***及被告河南辉鸿建筑工程有限公司到场勘察的基础上作出的，故对于被告河南辉鸿建筑工程有限公司的上述辩称，本院不予采信。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定“……发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，被告正阳县***人民政府作为发包人已将工程款足额支付给被告河南辉鸿建筑工程有限公司，故被告河南辉鸿建筑工程有限公司应当支付原告***施工部分的工程价款,被告正阳县***政府不应当承担支付原告***工程款的责任。因涉案建设工程合同系固定价款合同，并约定有工期，故关于原告***实际施工部分的工程价款本院采用鉴定意见第一条，即按投标时基期人工、材料价格调整计算，正阳县***王大塘村文化广场项目***承建的全部工程造价为381327.52元（其中：企业管理费26455.69元、规费19407.45元，税金12585.18元）。因原告***未提供证据证明该项鉴定意见中的企业管理费、规费、税金原告已经实际交纳，故此三项费用应当从***承建的全部工程造价中予以扣除；但原告***为拨付工程款开具发票支出的税金23985元，被告河南辉鸿建筑工程有限公司应予支付。关于原告***与被告河南辉鸿建筑工程有限公司争议的路面加宽部分及小型平板桥部分，因上述两部分与施工图纸不一致，且原告***未提供发包方的变更手续，故上述路面加宽部分及小型平板桥部分的工程价款不予计入原告***应得的工程价款中。关于鉴定意见第一条第四项，即对以前施工部分修补部分的工程造价为38134.39元，被告河南辉鸿建筑工程有限公司在第二次中标后的实际施工过程中，对原告所施工的部分项目进行了修补或者重做，故此部分工程款应当从鉴定意见第一项即原告***承建部分的全部工程造价381327.52元中予以扣除。故被告河南辉鸿建筑工程有限公司应当支付给原告***的工程款为308729.81元（381327.52元-26455.69元-19407.45元-税金12585.18元-38134.39元+23985元）。被告河南辉鸿建筑工程有限公司应当从收到发包方工程款之日起向原告***支付资金占用期间的利息。

综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、限被告河南辉鸿建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告***工程价款308729.81元及利息（利息自2019年6月25日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至还本付息之日止，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率计算）；

二、限被告河南辉鸿建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告***鉴定费6000元；

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8175元，原告***承担2155元，被告河南辉鸿建筑工程有限公司承担6020元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省驻马店市中级人民法院。

审判长　程　瑜

审判员　肖雪源

审判员　隗　征

二〇二〇年十一月十六日

书记员　贺　娟