长春建工集团吉林市天晟建筑工程有限公司
长春建工集团吉林市天晟建筑工程有限公司、***与吉林市冀东混凝土有限公司、长春建工集团有限公司买卖合同纠纷一案二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉02民终3271号
上诉人（原审被告）：长春建工集团吉林市天晟建筑工程有限公司，住所地吉林省永吉县。
法定代表人：何文，经理。
上诉人（原审被告）：***，住吉林省长春市。
委托诉讼代理人：李晓梅(系***妹妹)，住吉林省长春市。
被上诉人（原审原告）：吉林市冀东混凝土有限公司，住所地吉林省吉林市村。
法定代表人：王立军，总经理。
委托诉讼代理人：盛立刚，吉林万璋律师事务所律师。
原审被告：长春建工集团有限公司，住所地吉林省长春市。
法定代表人：王永君，董事长。
上诉人长春建工集团吉林市天晟建筑工程有限公司（以下简称天晟公司）、***因与被上诉人吉林市冀东混凝土有限公司（以下简称冀东公司）、原审被告长春建工集团有限公司（以下简称建工公司）买卖合同纠纷一案，不服吉林市丰满区人民法院（2018）吉0211民初2029号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天晟公司的法定代表人何文，上诉人***的委托诉讼代理人李晓梅，被上诉人冀东公司的委托诉讼代理人盛立刚到庭参加诉讼，原审被告建工公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
天晟公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判天晟公司不承担连带责任；二、诉讼费由冀东公司负担。事实和理由：一、天晟公司未与冀东公司签订任何合同，一审判决缺乏基本证据支持。二、根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条的规定，冀东公司应承担举证证明责任。三、冀东公司起诉已过诉讼时效期间。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予改判。
冀东公司辩称，一、本案中的合同关系不必须提举书面合同予以证明，其他交易单据也可以证明。二、一审法院划分的举证责任并无不当，上诉理由不明确。三、本案并未超诉讼时效。
***辩称，无意见。
建工公司未作答辩。
***上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回冀东公司的诉讼请求或发回重审；二、冀东公司承担本案诉讼费用。事实和理由：一审判决未查清案件事实，遗漏当事人，违反法定程序。案涉工程系天晟公司承包，天晟公司在一审中已承认将该工程承包给实际施工人曲艺，***仅负责为曲艺购买材料。***有关工程的对外行为均不是其个人行为。本案中***购买混凝土是受曲艺指示，天晟公司、曲艺为混凝土的实际购买人。购买混凝土的货款来源为天晟公司和实际施工人曲艺。***仅是购买混凝土及货款来往的对接人，混凝土的货款应由曲艺支付。曲艺与天晟公司货款如何结算，***不清楚。《对账单》中有天晟公司代理人金伟的签字，货款应由天晟公司与曲艺支付。虽***出具了还款承诺，是在曲艺的指示下出具的。二、冀东公司的诉讼请求已超诉讼时效期间。***于2014年5月12日出具的还款承诺，出具还款承诺后，***未接到还款通知。冀东公司的诉讼时效期间在《中华人民共和国民法总则》实施前就已届满。
冀东公司辩称，***在一审中的自认和陈述清楚。
天晟公司辩称，工程项目是***与曲艺各自承包一部分，剩余工程款已经支付***，天晟公司和冀东公司之间无买卖合同关系，亦未委托***购买混凝土及支付货款。冀东公司未核实***身份签署购销合同，与天晟公司无关。2014年5月12日，***为冀东公司出具承诺，承诺内容清楚，与天晟公司无任何法律关系。
建工公司未作答辩。
冀东公司向一审法院起诉请求：一、天晟公司支付混凝土货款298770元及违约金104569元；二、建工公司对上述款项承担连带及补充责任；三、***对上述款项承担共同给付责任。
一审法院认定事实：2013年10月15日，吉林市广播电影电视局（以下简称吉林市广电局）与天晟公司签订《建设工程施工合同》，约定吉林市广电局将吉林广播电视发射台蓝旗发射场扩建工程发包给天晟公司施工建设。合同签订后，天晟公司将该合同范围内的部分工程交由他人及***进行实际施工。在施工过程中，***在冀东公司购买混凝土1084立方米，2013年9月20日，***以天晟公司经办人的名义与冀东公司进行对账，并为冀东公司出具对账单。2014年5月12日，***为冀东公司出具还款承诺书，承诺***在2014年8月25日前全部结清398770元混凝土货款。其后***给付冀东公司混凝土货款100000元，尚有298770元混凝土货款未给付冀东公司。另查明，涉案工程发包方吉林市广电局根据建设工程施工合同约定将工程款支付给天晟公司。天晟公司扣除相关费用后将工程款支付给他人及***。就涉案工程天晟公司并未进行任何实际施工。涉案工程于2014年11月21日通过竣工验收。
一审法院认为，***为吉林广播电视发射台蓝旗发射场扩建工程的实际施工人，在施工过程中，冀东公司向该工地供应混凝土，与该工地的实际施工人***形成了买卖合同法律关系，冀东公司已按约定履行完毕，实际施工人***应按约定给付冀东公司混凝土货款。天晟公司承揽工程后将该工程分包给没有资质的自然人，实质上是***等实际施工人借用天晟公司的资质承揽工程。建筑行业中借用资质行为为法律所禁止，天晟公司出借资质并收取一定的管理费用，具有收益并具有过错，***与天晟公司之间形成靠挂与被靠挂法律关系，被靠挂人天晟公司应当对靠挂人***在靠挂期间的债务承担连带责任。建工公司与该工程无任何关联，只有在出资不实的情况下，才承担对天晟公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，目前尚无证据证明，天晟公司不能偿还债务及建工公司出资不实。故冀东公司要求建工公司对天晟公司债务承担连带及补充责任的请求，不予支持。因***未按约定支付冀东公司混凝土货款，给冀东公司造成损失，应支付占用款项期间的利息，该利息以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，上浮50％支付利息。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百三十条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第五十二条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第一款第四项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定作出判决。
一审法院判决：一、***于判决生效之日起7日内给付吉林市冀东混凝土有限公司混凝土货款298770元，并以298770元为基数，从2014年8月25日起以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，上浮50％计算支付利息至混凝土货款全部给付完毕时止（具体数额以实际执行时计算为准）；二、长春建工集团吉林市天晟建筑工程有限公司对判决第一项承担连带给付责任；三、驳回吉林市冀东混凝土有限公司其他诉讼请求。案件受理费3675元（已减半），公告费300元，合计3975元，由***、长春建工集团吉林市天晟建筑工程有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。
天晟公司向本院提交如下证据：
证据一、2014年1月3日中国建设银行单位客户专用回单一份，证明：天晟公司已经向***支付材料款。
证据二、2017年10月27日吉林市广播发射台关于蓝旗发射场改建工程拨付情况说明。证明：曲艺、***决算总额9484766元，鑫丰公司赵英决算总额7723362元。
证据三、曲艺账目付款明细，证明：分包款项已支付***、曲艺。
证据四、吉林市丰满区人民法院协助执行通知书，证明：***、曲艺剩余款项已经支付给鑫丰公司。
证据五、吉林市广播电视发射台关于蓝旗发射场改扩建工程遗漏问题，证明工程项目是曲艺、鑫丰公司赵英施工。
冀东公司质证称，对证据一的真实性有异议，天晟公司在一审陈述与***是靠挂关系。对证据二的真实性有异议，靠挂情况付款方式很多。对证据三的真实性有异议。与冀东公司无关。对证据四与冀东公司无关。对证据五的真实性不予认可，以一审时天晟公司陈述为准。
***质证称：没有意见。
***、冀东公司未提交证据。
建工公司未到庭，视为放弃举证、质证权利。
本院经审查认为，天晟公司提交的证据不能形成证据链条，证明待证问题，故不予采信。
本院对一审查明事实予以确认。
本院认为，冀东公司与天晟公司是否存在买卖合同关系的问题。天晟公司在一审中陈述其与***系挂靠关系。冀东公司提交的证据能够证明买卖合同履行过程，案涉混凝土送至天晟公司承建的吉林市广播电视中心发射台项目中，并用于该项目。冀东公司作为出卖人履行义务后，对账时，***以天晟公司经办人的名义与冀东公司进行对账，并形成对账单，并在还款承诺中确认天晟公司承包的案涉项目使用了冀东公司的混凝土。鉴于天晟公司与***之间的挂靠关系，事实买卖合同的履行过程、对账过程，冀东公司有足够理由相信***有权代理天晟公司与其形成买卖合同关系，***的行为构成表见代理，天晟公司与冀东公司形成买卖合同关系。天晟公司系购买人，应当对冀东公司提供给吉林市广播电视中心发射台项目产生的混凝土款承担支付责任。
***是否应承担给付责任的问题。***为冀东公司出具还款承诺，承诺上述欠款其于2014年8月25日前结清，该承诺应视为债的加入，其自愿与天晟公司承担还款责任，并不违反法律规定，故***应按照其在还款承诺书中作出的承诺，对298770元货款，对冀东公司承担还款责任。故一审法院判决天晟公司对***欠付货款承担连带责任不当，应予以纠正。
***提出其受雇于案外人曲艺，其系履行职务行为，不应承担给付责任的上诉请求。本案中，***以经办人名义为冀东公司出具对账单、承诺书，***主张其受雇于案外人曲艺，其未提供确实充分证据予以证明其主张，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定应由其承担举证不能的不利后果。故对***的上诉主张不予支持。
关于***、天晟公司主张本案已过诉讼时效的主张，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。”根据本案查明的事实，***、天晟公司在一审诉讼过程中并未就本案诉争事项提出诉讼时效抗辩，其在二审诉讼过程中提出的抗辩事由亦不符合上述规定中有关超过诉讼时效的情形，故不予支持。
综上所述，天晟公司、***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律不当，故对一审判决应予以调整。本院依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十四条第一款第四项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条的规定，判决如下：
一、撤销吉林市丰满区人民法院（2018）吉0211民初2029号民事判决；
二、长春建工集团吉林市天晟建筑工程有限公司、***于判决生效之日起7日内给付吉林市冀东混凝土有限公司混凝土货款298770元，并以298770元为基数，从2014年8月25日起以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，上浮50％计算支付利息至混凝土货款全部给付完毕时止（具体数额以实际执行时计算为准）；
三、驳回吉林市冀东混凝土有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3675元，公告费300元，合计3975元，由***、长春建工集团吉林市天晟建筑工程有限公司负担。二审案件受理费14941元，由***负担7479元，由长春建工集团吉林市天晟建筑工程有限公司负担7462元。
本判决为终审判决。
审 判 长 石刚
审 判 员 郝奇
代理审判员 高博
二〇一九年一月十一日
书 记 员 顾越
