重庆钧鹏建筑工程有限公司与云阳北城建设有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

重庆市云阳县人民法院

民 事 判 决 书

(2020)渝0235民初4309号

原告：重庆钧鹏建筑工程有限公司，住所地重庆市云阳县双江街道三合路******，统一社会信用代码9150023559795640XN。

法定代表人：方绪锐，系公司总经理。

委托诉讼代理人：邹超，重庆龙脊律师事务所律师，特别授权。

被告：云阳北城建设有限公司，住，住所地重庆市云阳县双江街道望江大道**一社会信用代码9150023557212536X1。

法定代表人：张小红，系公司总经理。

委托诉讼代理人：薛刚，重庆竞立律师事务所律师，特别授权。

原告重庆钧鹏建筑工程有限公司与被告云阳北城建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月9日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告重庆钧鹏建筑工程有限公司的委托诉讼代理人邹超，被告云阳北城建设有限公司的委托诉讼代理人薛刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告重庆钧鹏建筑工程有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告对原告施工的云阳县北部新区D05-01、D05-04地块场平工程进行竣工结算并支付原告下差工程款29584275.92元；2.判令被告承担本案诉讼费。事实和理由：2016年6月8日，被告发布云阳县北部新区D05-01、D05-04地块场平工程招标公告，招标文件载明：工程总量挖方860676.52㎥，填方22881.81㎥，土石比例为7:3。2016年7月25日，原、被告签订《施工合同》。2016年8月1日，原告进场施工。2017年9月14日，原告在施工中发现现场土石比与招标文件严重不符，遂起诉至云阳法院，诉讼中法院委托了有资质的机构对土石比进行鉴定。云阳法院（2017）渝0235民初4975号和（2018）渝0235民初6532号民事判决书均确认了鉴定事实。双方签订的是固定单价合同，而不是固定总价合同，在固定单价合同中，约定单价固定不变，是双方结算的依据。在该案中，因工程尚未竣工验收法院末支持原告诉求。2019年7月16日，被告组织相关单位对案涉工程进行验收，由业主、施工、监理三方委托测绘单位测量计算，确认工程量总挖方846978.1㎥、总填方24325.6㎥。2019年9月17日做出《验收纪要》，原告依据验收纪要及法院确认的土石比例，计算总价为45884275.92元，扣除被告已支付16300000元，被告尚应支付原告工程款29584275.92元。

被告云阳北城建设有限公司辩称，1、原被告存在工程承包施工合同关系。2、原告的诉讼请求不能成立。3、双方在合同第5条，专用条款第14条均约定采用固定单价合同，结算应当依据实际的工程量乘以固定单价，只可能存在工程量的改变。4、专用条款17.5.3条约定双方结算必须经发包方审核和县审计局审核才能成为有效的工程结算价款。5、涉案工程经过招投标程序，双方约定的土石比为7:3，该约定合法有效，不能任意改变，如果改变就违反招投标法的规定。按照相关规定，应由法院判决原合同约定的土石比7:3无效或撤销该约定，在结算中却不能改变。6、本案属于重复诉讼，本案所涉土石比原告分别在2017年、2018年两次起诉到法院，均经过二审，按照相关规定构成重复诉讼，应当裁定驳回原告起诉。

本院经审理查明如下事实：

2016年4月20日，中国兵器工业北方勘察设计研究院有限公司出具《云阳县北部新区D05-01、D05-04地块场平工程（边坡）土石比说明》：云阳县北部新区D05-01、D05-04地块场平工程（边坡）项目勘察由我公司承担，经野外调查及钻探成果资料，本场地块石土层（崩坡积层）的土石比约7：3。……考虑到场地岩石的不均匀性，故建议场地内较软岩与较硬岩岩石比例按8：2考虑。本结论主要依据钻孔对地层的“点揭露”推测得出，可能会与实际情况存在偏差，特此说明。

2016年6月8日，云阳县公共资源交易服务中心发布《云阳县北部新区D05-01、D05-04地块场平工程施工招标公告》及《云阳县北部新区D05-01、D05-04地块场平工程施工招标文件》、《云阳县北部新区D05-01、D05-04地块场平工程招标工程量清单及限价》、《云阳县北部新区D05-01、D05-04地块场平工程施工图》。载明：根据地块规划标高计算挖填方量，D05-01、D05-04地块场平工程：挖方860676.52㎥，填方22881.81㎥，最高限价为20497998.10元。招标文件中的分部分项工程项目清单计价表载明：一般土方开挖602473.6㎥，一般石方开挖（软质岩）206562.4㎥，一般石方开挖（较硬岩）51640.59㎥，回填方22881.81㎥，余方弃置（增运1㎞）。在一般土方开挖和石方开挖的工程量中含有场内运距1㎞。后原告向被告发出《云阳县北部新区D05-01、D05-04地块场平工程投标总价》，并以投标总价载明的金额20395405.23元中标。投标总价中的《分部分项工程项目清单计价表》载明：一般土方开挖13元/㎥、一般石方开挖（软质岩）44.9元/㎥、一般石方开挖（较硬岩）59.09元/㎥、回填方5.69元/㎥、余方弃置（土方，增运1㎞）2.83元/㎥。

2016年7月25日，发包人云阳北城建设有限公司与承包人重庆钧鹏建筑工程有限公司签订《云阳县北部新区D05-01、D05-04地块场平工程施工合同》。主要约定：第一章合同协议书。一、工程概况。工程名称：云阳县北部新区D05-01、D05-04地块场平工程。工程地点：云阳县双江街道东风村。工程内容：D05-01、D05-04地块场平工程挖方860676.52㎥，填方22881.81㎥。二、工程范围。工程承包范围：云阳县北部新区D05-01、D05-04地块场平工程施工图所示范围内的土石方开挖、回填、外运等及招标文件、补充文件和详见工程量清单内容。五、合同形式。本合同价款采用固定单价合同形式。六、签约合同价：20395405.23元。第二节专用合同条款。14.合同价款及调整。本合同价款采用：固定单价合同，以中标金额作为合同总价。（1）采用固定单价合同，合同价款中包括的风险范围：承包人应充分考虑现场施工中的所有不利因素和材料、设备等的市场价格波动等风险因素。本工程人工费调整按渝建〔2016〕71号文件执行。无论出现何种情况，材料和机械单价均不调整。暂估价和暂列金额，以实际发生并经甲方双方和监理共同认质认价为准。除以下情况外，施工期间合同价款不作任何调整。施工过程中发生的其它变更联系单、签证单、双方达成协议或一方认可另一方的书面承诺引起的工程造价增加部分均应在项目结算阶段统一结算；施工过程中出现招标工程量中漏算或少算工程量和项目时，合同中有类工程项目单价的，执行类似工程项目单价；合同中没有类工程项目单价的，按2008年《重庆市建筑工程计价定额》《重庆市市政工程计价定额》《重庆市安装工程计价定额》及相关配套文件编制预算的基础上经发包人审定后按（最高限价－中标价）/最高限价×100%（即0.5%）下浮比例执行，其人工、机械、材料价格以财评时同期《渝东建设工程经济信息》《重庆市建设工程经济信息》的材料价格为准。15.变更。如施工期间，县政府出台了《云阳县政府投资项目增加工程管理办法》，该工程所有变更和增加工程均应按此文件规定执行。17.1.5总价子目的计量。总价子目的计量方量方法：按监理人批准的各阶段工程形象目标进行计量。其中土石方工程量的确认：由发包人委托有资质的专业测绘单位对原始地貌测量带状图，委托设计单位进行计算。合同工程量施工完成后，由测绘单位实测竣工地貌并结合原始地貌、施工图、变更资料等计算实际完成合格工程量作为结算依据。无论承包方任何原因（发包方责任除外）超挖的部分不计算工程量。如有变更，变更部分以发包方发出的变更资料为依据并经现场收方签证为准。挖方工程量不考虑土的可松性和压缩性及其他任何系数，承包方已充分了解该工程地质地貌状况，土石方数量误差按相关规范执行。合同附件《质量缺陷责任保修书》第二条载明：双方根据《重庆市市政工程设施管理条例》及有关法律法规的规定，约定本工程的质量缺陷保修期为12个月，从工程交工验收之日算起。

《云阳县北部新区D05-01、D05-04地块场平工程施工合同》签订后，原告组织入场施工。施工过程中，被告已支付原告工程价款合计16300000元。2016年10月27日，原告向被告提交《北部新区D05-01、D05-04地块场平工程停工报告》：现工程中一般土方开挖已施工完成，剩余一般石方开挖与工程量清单中及施工中的土石比方量存在较大差异，我施工单位本着实事求是的原则，请求贵单位根据现场实际情况测量确定土石比。由于一般土方开挖已经全部施工完成，剩余一般石方开挖部分还未进行重新测量确定。现我单位已无法施工作业，因此被迫停工。请求贵单位尽快解决。2017年8月10日，原告向被告提交《关于北部新区D05-01、D05-04地块场平工程土石比与勘察资料发生巨大变化需要实地勘察重新确定土石比例的请示》：根据北部新区D05-01、D05-04地块场平工程《招标文件》和《投标总价工程量清单》，本合同场平工程按原地勘资料及工程量清单，其场平土石方开挖工程土石比例为7：3，我公司在施工过程中发现土石比与地勘资料及工程量清单中土石比严重不符，差异巨大；《云阳县北部新区D05-01、D05-04地块场平工程施工合同》的《通用合同条款》第9条第1、2、3款和《专用合同条款》第15条规定，本合同土石方比例应该现场实测后重新予以变更确定。恳请业主尽快予以解决。2016年7月26日，云阳县人民政府办公室印发《云阳县政府投资项目增加工程投资管理办法（试行）》（云阳府办发〔2016〕118号）。规定了导致建设方案调整或设计变更引起增加工程投资的原因、增加工程投资的程序报批等。

2017年9月14日，重庆钧鹏建设工程有限公司以土石比发生变化为由向云阳县人民法院起诉请求增加合同价款。在该案审理过程中，重庆钧鹏建设工程有限公司申请对云阳县北部新区D05－01、D05－04地块场平工程一般土方、一般石方（软质岩、较硬岩）工程量进行司法实际测量并做出地勘报告书，本院委托四川得圆岩土工程有限责任公司，该公司作出云阳县北部新区D05－01、D05－04地块场平工程土石方鉴定报告书。鉴定结果为：“本次场平工程挖方数据：土64164.6㎥、软质岩306467.39㎥、较硬岩422852.21㎥。总填方41701.7㎥”。之后该案以涉案工程未验收，且不符合同变更的情形为由驳回原告的诉讼请求。

2019年6月20日，原、被告及监理单位共同出具现场签证单，签证确认原告按建设单位要求，在场坪红线外新增砖围墙，砖围墙合计58.75㎥。2019年7月26日，原、被告及监理单位共同出具现场签证单，签证内容为：1、联建房弃土场弃土共110730.6㎥，弃土距离为1㎞。2、立交外环大道2号轴弃土场弃土共计570209.3㎥，弃土距离为2.61㎞。3、陈家溪大桥南桥头弃土场弃土共计166038.2㎥，弃土距离为1.52㎞。2019年9月17日，云阳北城建设有限公司作出云阳北城纪［2019］14号会议纪要，纪要中载明双方于2019年7月16日下午对云阳县北部新区D05-1、D05-4地块场平工程进行验收合格的事实，同时载明：场坪完成工程量，由监理、施工、业主三方共同委托重庆云泰测绘有限公司测量计算（2019年7月）场坪内总挖方工程量846978.1㎥、总填方24325.6㎥的工程量进行结算。2020年6月15日的云阳新区管委纪［2020］7号会议纪要第十条中载明：十、北部新区D05-1、D05-4地块场平工程结算清单石方增运重新组价及增加砖围墙计价事宜。由于原预算清单中无石方增运单价，会议同意按原招标预算口径以及合同约定进行重新组价，同时将合同外增加的砖围墙纳入结算。2020年10月27日，原、被告确认以被告提交的《云阳县北部新区D05-1、D05-4地块场平工程新增单价预算编制报告》中价格对石方增运、砖围墙进行计价，确定余方弃置（石方，增运1㎞）单价为2.83元/㎥，砖围墙单价为466.56元/㎥。

上述事实，有原、被告的陈述，原、被告提供《云阳县北部新区D05-01、D05-04地块场平工程施工招标公告》及《云阳县北部新区D05-01、D05-04地块场平工程施工招标文件》、《云阳县北部新区D05-01、D05-04地块场平工程招标工程量清单及限价》、《云阳县北部新区D05-01、D05-04地块场平工程投标总价》、《云阳县北部新区D05-01、D05-04地块场平工程施工合同》、现场照片、《北部新区D05-01、D05-04地块场平工程停工报告》、《云阳县北部新区D05－01、D05－04地块场平工程土石方鉴定报告书》、《云阳县北部新区D05-01、D05-04地块场平工程（边坡）土石比说明》、（2018）渝0235民初6532号民事判决书、两份现场签证单、两份会议纪要等证据在卷佐证，本院予以确认。上述证据客观真实，形成证据锁链，相互印证，能证明上述事实，本院依法予以采信。

本院认为，依法成立的合同，对双方当事人具有法律约束力。本案中，原、被告签订的《云阳县北部新区D05-01、D05-04地块场平工程施工合同》，是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。建设工程竣工验收后，双方应当按照约定结算工程价款。原、被告虽然在合同中约定工程结算以审计单位最终审定的金额为准，但涉案工程于2019年7月16日进行验收过后，因双方对工程涉及的土石比存在争议，双方至今对土石挖方工程量仍达不成一致意见，以致不能形成初步结算意见，也无法提交审计单位对工程价款进行审定，故按审计结算的方式在客观上已不能实现。现原告提起诉讼请求结算，本院可以依据双方的证据依法结算。

关于双方争议的土石方工程量及价款。涉案工程在招投标时对土石比的约定为“本场地块石土层（崩坡积层）的土石比约7：3。……考虑到场地岩石的不均匀性，故建议场地内较软岩与较硬岩岩石比例按8：2考虑。本结论主要依据钻孔对地层的“点揭露”推测得出，可能会与实际情况存在偏差”。同时，本合同为固定单价合同，除中标单价不变外，工程量应以实际完成工程量为准，为此合同专用条款第17.1.5中也载明：“合同工程量施工完成后，由测绘单位实测竣工地貌并结合原始地貌、施工图、变更资料等计算实际完成合格工程量作为结算依据”。因此，招标中采用的土石比确定的预算工程量不应作为结算的依据，工程量以现场实际为准更为公平合理。在涉案工程施工过程中，因双方对实际土石比发生争议致本案原告提起诉讼，在该案审理过程中经本院委托四川得圆岩土工程有限责任公司作出云阳县北部新区D05－01、D05－04地块场平工程土石方鉴定报告书，鉴定结果为“土64164.6㎥、软质岩306467.39㎥、较硬岩422852.21㎥”，由此计算涉案工程所挖土方约占总挖方的8％，而石方中的软质岩约占总挖方的39%，较硬岩约占总挖方的53%。按原、被告认可的总挖方工程量846978.1㎥计算，涉案工程的实际土石方量分别为：一般土方开挖67758.25㎥，一般石方开挖（软质岩）330321.46㎥，一般石方开挖（较硬岩）448898.39㎥。按双方约定的一般土方开挖13元/㎥、一般石方开挖（软质岩）44.9元/㎥、一般石方开挖（较硬岩）59.09元/㎥计算，土石方开挖工程价款共计为42237696.67元。

关于余方弃置工程量及价款：2019年7月26日，双方签证确认的弃土（石）工程量为：1、联建房弃土场弃土共110730.6㎥，弃土距离为1㎞。2、立交外环大道2号轴弃土场弃土共计570209.3㎥，弃土距离为2.61㎞。3、陈家溪大桥南桥头弃土场弃土共计166038.2㎥，弃土距离为1.52㎞。庭审中，双方认可前述弃土距离为实际距离，而在一般土石方开挖单价中，已经包含有场内运距1㎞，故本院仅对超过1㎞的余方弃置增运部分另行结算。对于余方弃置增运部分的结算单价，招投标时仅约定土方弃置单价为2.83元/㎥,但庭审中双方认可石方弃置单价也为2.83元/㎥，故本院以2.83元/㎥，按前述弃土量及超运的实际距离进行结算，确认余方弃置（增运）的工程价款为2842386.45元［（570209.3㎥×1.61㎞+166038.2㎥×0.52）×2.832.83元/㎥/㎞］。

除前述土石方开挖及余方弃置（增运）外，其余工程量按双方确认的量及单价结算如下：回填工程价款为138412.66元（24325.6㎥×5.69元/㎥），围墙工程价款为27410.4元（58.75㎥×466.56元/㎥）。

综上所述，涉案工程的工程总价款为45243206.18元，扣除被告已支付的16300000元后，被告尚应支付原告下差工程款28943206.18元。涉案工程于2019年7月16日竣工验收合格，至本院判决时已超过双方在质量缺陷责任保修书约定的12个月质量缺陷保修期，故被告应当向原告支付下差工程款。对于原告要求被告支付下差工程款28943206.18元的诉讼请求，本院予以支持，超出下差工程款的部分，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条之规定，判决如下：

一、被告云阳北城建设有限公司于本判决生效后十日内支付原告重庆钧鹏建筑工程有限公司下差工程款28943206.18元；

二、驳回原告重庆钧鹏建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费减半收取计94861元，由原告云阳北城建设有限公司负担1603元，被告云阳北城建设有限公司负担93258元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。

审判员　　江陆清

二〇二〇年十月二十九日

书记员　　范力丹