济南千佛山园林工程有限公司与深圳市中装建设集团股份有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省高级人民法院

民 事 判 决 书

(2016)苏民终1145号

上诉人（原审被告）：深圳市中装建设集团股份有限公司,住所地深圳市福田保税区黄槐路**深福保科技工业园****区域，组织机构代码19226637-1。

法定代表人：庄重，该公司董事长。

委托诉讼代理人：毕涵书，徐州市云龙区狮子山法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：迟中玉，男，出生日期1962年8月25日，住山东省青岛市四方区。

被上诉人（原审原告）：济南千佛山园林工程有限公司,住所,住所地山东济南市历下区经十一路**div>

法定代表人：宫进军。该公司董事长。

委托诉讼代理人：桓轶，江苏尊鼎力律师事务所律师。

上诉人深圳市中装建设集团股份有限公司（以下简称深圳中装公司）与被上诉人济南千佛山园林工程有限公司（以下简称济南千佛山公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院（2015）徐民初字第00125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月5日受理后，依法组成合议庭，于2017年3月10日公开开庭审理了本案。上诉人深圳中装公司的委托诉讼代理人毕涵书、迟中玉，被上诉人济南千佛山公司的委托诉讼代理人桓轶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

深圳中装公司上诉请求：1、撤销一审判决并依法改判；2、本案二审费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院将双方合作协议中约定的涉案工程收支情况割裂开进行判决，违背了当事人签订协议的真实意思。涉案工程还存在马忠臣、王金刚施工队未进行结算，且上述两个施工队由被上诉人使用，两个施工队报价300多万元还未结算，导致整个工程决算无法做。双方合作协议约定的100万元成本资金应当在整个工程决算完成后才能收回，双方并未约定分段返还。对于被上诉人其他投入的款项因未约定是成本资金，在工程款到账后就陆续还给了被上诉人。二、一审审计报告载明无法确认涉案工程项目最终收入与支出的金额，一审法院无视报告的完整性，选择对2012年12月31日之前的账进行裁量，显然有失公平。综上请求撤销一审判决，依法改判。

被上诉人济南千佛山公司答辩称：1、无论是在双方的合作协议的约定和履行中，被上诉人只是负责项目的技术管理工作，从未直接对涉案工程向第三人进行分包，上诉人在上诉状中所述的事实不存在。2、上诉人与江苏尧塘园林绿化集团有限公司案件已经审结，上诉人应当向该公司支付工程款，而整个案件并不涉及被上诉人。3、双方的协议当中没有约定决算后再返还投资款，上诉人已经实际收回了绝大部分的工程款，并且已经事实上返还了被上诉人140万元的投资款。4、一审审计报告的资料都是由上诉人提供，而事实上涉案的项目的施工中所形成的全部材料也均在上诉人处，由于上诉人拒绝提供涉案工程的竣工决算报告，所以审计机构才在报告中的特别事项说明部分予以表述，这一事实恰恰说明审计报告是客观真实的，而且在一审中上诉人并未对审计报告提出异议，也没有提出重新审计的申请。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。

济南千佛山公司向一审法院起诉请求：1、判令深圳中装公司返还投资款146万元，支付工程利润270万元(按照收回资金1800万元的30%计算利润，再按照利润的50%计算)。2、诉讼费由深圳中装公司承担。

一审经审理查明，2010年7月9日，深圳中装公司中标了徐州市新城区大龙湖地产发展项目1A期销售中心精装修、机电及室外专业分包工程。

2010年9月14日，济南千佛山公司（乙方）与深圳中装公司（甲方）签订了《合作协议》，约定：一、项目内容：项目名称徐州市大龙湖地产发展项目（第1A期）销售中心精装修及机电和园林道理绿化工程（以下简称大龙湖工程）。项目业主香港恒基兆业地产公司。合同价款约1100万元。工程地点徐州市新城区潇湘路。工期2010年9月15日至2010年11月15日。合作方式：1、本项目已由甲方中标，乙方投入项目启动资金（RMB）壹佰万元，此款于本项目收回成本资金后即可由乙方收回（无息）。2、双方设立共管账户统一管理工程资金，以确保本项目资金专款专用。具体的资金支付方式为：由双方代表根据与各分包商的协议约定共同确认付款。财务人员：孙晓青、曲中华（暂）。以上二人共同开设银行卡一张，本工程所有资金均进入该账户，共同监管资金。3、甲方承诺，所有为运作本项目的前期经营性费用开支均由甲方独自承担，不计入工程成本；……。4、工程竣工通过验收审计后，以税后纯利润，甲方按70%，乙方按30%进行分配。二、甲方的权利和义务：1、……。2、……。3、甲方负责本项目销售中心精装修方面的技术管理工作。三、乙方的权利和义务：1、……。2、乙方负责本项目室外机电和园林绿化方面的技术管理工作。四、其他事宜。协议尾部由双方各自盖章，甲方由项目负责人迟中玉及乙方由其公司人员刘明红签字。

协议签订后，双方在中国建设银行设立共管账户，济南千佛山公司向共管账户支付100万元，2010年9月17日至2011年4月20日间济南千佛山公司共另向深圳中装公司付款163万元，由深圳中装公司向济南千佛山公司出具盖有深圳中装公司印章的收据八份。

2011年底，涉案工程交付使用。

2015年1月28日，迟中玉向本案济南千佛山公司出具《关于徐州市大龙湖工地结算情况的说明》一份，迟中玉在该说明中陈述，1、大龙湖两个标段共报请结算额2093万元，其中销售中心1650万元，示范单位443万元。最终的结算签认程序正在走流程，但因尧塘案中香港恒基和浙江中天均为被告，所以签认流程暂停。到目前为止我方共收到工程款为1800万元（取整数）的90%，即1620万元，其中的10%（即180万元）暂扣在浙江中天手中；另外在香港恒基处，尚有已核准但未予支付的工程款60万元，也因尧塘案被扣押。在说明尾部，迟中玉手写内容：“汇款安排：1、春节前先支付拾万元整。2、其余款项待与尧塘公司案件结案后半年内支付完毕”。落款为：经办人迟中玉。

2015年2月6日，迟中玉向济南千佛山公司出具《关于徐州大龙湖工程投资情况的说明》一份，内容为：1、济南千佛山公司投入项目资金壹佰万元。由于施工中资金周转困难，经双方协商决定，济南千佛山公司再次投入资金壹佰伍拾万元。在施工后期修路铺沥青阶段又一次出现资金困难，经双方协定，济南千佛山公司再次投入资金壹拾叁万元。2、根据双方约定，济南千佛山公司管理人员、施工技术人员、项目经理工资在徐州大龙湖工地施工期间的月工资为贰万元。由于在施工过程中资金周转困难，从2011年2月至2011年11月份，共10个月，贰拾万元。深圳中装公司徐州分公司没有支付，经双方商定，由济南千佛山公司代为支付。在施工过程中管理人员的差旅费、聘请专业预算人员的一切费用及宴请甲方有关人员的费用合计叁万元。以上款项由济南千佛山公司代付。3、收回投资款及剩余款项，2011年1月28日，济南千佛山公司收到深圳中装公司徐州分公司收回部分投资款壹佰肆拾万元。剩余投资款壹佰陆拾万元。5、以上资金情况请深圳中装公司徐州分公司盖章签字确认。在说明尾部，有迟中玉的签字，没有深圳中装公司徐州分公司的盖章，迟中玉手写内容为：情况属实，以上款项由迟中玉全权负责解决。

案件审理过程中，对于济南千佛山公司的已付投资款及垫付款数额，济南千佛山公司主张共计286万元，深圳中装公司认为仅为投资款263万元，深圳中装公司对于济南千佛山公司主张垫付的20万元工资及3万元差旅费不予认可。双方对于济南千佛山公司已经收回的投资款数额为140万元均不持异议。

本案审理过程中，双方就利润的分配无法达成一致意见，经济南千佛山公司申请一审法院委托徐州博远会计师事务所有限公司对涉案工程利润进行鉴定。因工程未最终竣工结算，结算审计报告未出，鉴定公司无法确认大龙湖工程项目最终收入与支出的金额。经鉴定，截至2012年12月31日，工程收入15636073.34元，支出13968129.20元，结余1781527.64元。

双方当事人对于工程利润造价鉴定的结论没有异议，但是济南千佛山公司认为，虽然鉴定结论客观、真实，但是因鉴定报告依据深圳中装公司提供的材料做出，现深圳中装公司提供的账目并非全部的工程收入账目，故鉴定结论并不能作为双方最终分配利润的依据。

经双方当事人确认，一审法院认为，本案争议焦点为：深圳中装公司应否向济南千佛山公司承担给付投资款及利润的责任，数额如何计算。

一审法院认为，首先，关于投资款及垫付款部分，双方当事人签订的《合作协议》系双方真实意思表示且不违反法律的强制性规定，合法有效。根据合同法第六十条的规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。济南千佛山公司主张向深圳中装公司支付投资款共计263万元，深圳中装公司对此亦不持异议。双方存在争议的垫付款23万元，因济南千佛山公司提供的证据仅为2015年2月6日，迟中玉向济南千佛山公司出具《关于徐州大龙湖工程投资情况的说明》，并未就垫付款项出具打款凭证及收款收据，从深圳中装公司提供的财务账单上也无法反映济南千佛山公司就此向深圳中装公司实际支付过。因此综合双方合同履行情况及鉴定结论内容，一审法院对于济南千佛山公司主张的投资款数额为263万元予以确认，对于垫付款23万元，因济南千佛山公司就此部分证据不足，一审法院不予认定。济南千佛山公司可在证据充分时另行主张。双方约定成本收回后就应当由济南千佛山公司收回投资款，现深圳中装公司已经向济南千佛山公司出具说明主张已经收到大部分工程款，实际上深圳中装公司也已经返还过140万元款项，故剩余投资款123万元深圳中装公司应当继续返还。

其次，关于利润分配问题，虽然双方合同约定工程在竣工验收结算后进行利润分配，从涉案工程的负责人迟中玉给济南千佛山公司出具的说明能够看出工程已经实际结算，深圳中装公司也已经实际收到大部分工程款。因此，济南千佛山公司有权就深圳中装公司已收款部分主张利润分配。其余利润，双方可在条件具备后再行分配。现根据深圳中装公司提供的财务账单作出的审计结论能够作为本案工程利润分配依据。济南千佛山公司主张分配方式为利润的50%因为没有深圳中装公司的认可，也没有证据证明，故应当按照双方在协议中约定的30%进行分配。依据鉴定结论，至2012年12月31日，涉案工程结余1781527.64元，故至2012年12月31日，济南千佛山公司应得工程利润为：1781527.64元×30%=534458.29元。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，一审法院判决：一、深圳中装公司于判决生效之日起十日内向济南千佛山公司支付投资款123万元。二、深圳中装公司于判决生效之日起十日内向济南千佛山公司支付工程利润534458.29元。三、驳回济南千佛山公司的其他诉讼请求。一审案件受理费40080元、鉴定费30000元，合计70080元，由深圳中装公司负担50680元，济南千佛山公司负担19400元。

本院二审查明，一审法院于2012年10月22日立案受理江苏尧塘园林绿化集团有限公司与深圳中装公司、中天建设集团有限公司、徐州恒江房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，作出（2012）徐民初字第125号民事裁定驳回江苏尧塘园林绿化集团有限公司的起诉。江苏尧塘园林绿化集团有限公司不服提起上诉，经本院审理后，撤销（2012）徐民初字第125号民事裁定，指令一审法院继续审理。一审法院重新立案受理后，于2015年7月28日作出（2014）徐民初字第27号民事判决。江苏尧塘园林绿化集团有限公司不服提起上诉，本院于2016年10月27日作出（2015）苏民终字第00564号民事判决，判决深圳中装公司于判决生效后十日内支付给江苏尧塘园林绿化集团有限公司苗木款213221.97元及利息（以213221.97元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款率从2011年10月26日起计算到实际履行之日，以275147元为限）。二审中，深圳中装公司提供上述判决书证明涉案工程成本增加275147元。深圳中装公司二审中还提供王金刚施工队建筑工程结算书（23页），马忠臣施工队施工合同及流水记录（45页）。证明上述两个施工队报价320万工程款不在一审的审计范围，马忠臣、王金刚的帐早已交给被上诉人，应由被上诉人负责审核决算，但至目前为止此项工作一直没有进行。上述两个施工队合同约定中指派的负责人都是被上诉人公司的尤胜利，进一步证明两个施工队的帐目也应该由被上诉人负责。被上诉人济南千佛山公司质证认为，本案施工形成的所有的施工资料和财务凭证都在上诉人处，不存在工程由被上诉人管理、帐目在被上诉人处的事实，尤胜利是本公司的员工，但是这上面并没有尤胜利的签字。王金刚和马忠臣在现场施工，但是属于深圳中装公司转包的，被上诉人没有参与。二审庭审中迟中玉还陈述其是深圳中装公司徐州办事处负责人，深圳中装公司徐州分公司并未办理工商登记。迟中玉还陈述涉案工程发包人还有5%的工程款作为保证金未支付给深圳中装公司，中天建设集团有限公司还扣除10%的工程款作为保证金、税金未支付给深圳中装公司。二审查明的其他事实与一审一致。

本案二审的争议焦点为：深圳中装公司是否应向济南千佛山公司支付投资款及相应的利润，数额应当如何确定？

本院认为，双方《合作协议》约定“济南千佛山公司投入项目启动资金壹佰万元；此款于本项目收回成本资金后即可由乙方收回（无息）。”根据2015年1月28日迟中玉出具的《关于徐州大龙湖工地结算情况的说明》，深圳中装公司已经收到大部分工程款。结合一审的审计报告载明内容，截至2012年12月31日，涉案工程还结余1781527.64元，深圳中装公司上诉主张还存在涉及王金刚、马忠臣未予结算300多万元工程款应当计入成本，但仅凭其提供的施工合同以及结算明细尚不足以证明其主张，因此上诉人的上诉理由不能成立。此外，由于深圳中装公司系王金刚、马忠臣施工合同的相对方，深圳中装公司应积极对完工多年的工程进行结算，其陈述王金刚、马忠臣未予结算的责任应由被上诉人承担依据不足，其主张应待王金刚、马忠臣结算结束后再返还成本资金理由不能成立，本院对其主张不予支持。再者，迟中玉在《关于徐州大龙湖工地结算情况的说明》中的内容也表明结算主要受尧塘纠纷的影响而并未提及王金刚、马忠臣结算的问题，在上述说明中迟中玉还承诺“汇款安排：1、春节前先支付拾万元整。2、其余款项待与尧塘公司案件结案后半年内支付完毕”。2015年2月6日，迟中玉向济南千佛山公司出具《关于徐州大龙湖工程投资情况的说明》中，迟中玉对于济南千佛山公司收回的投资款及剩余欠款数额进行了明确，迟中玉还承诺“情况属实，以上款项由迟中玉全权负责解决”。综上，结合迟中玉作为深圳中装公司涉案合作工程负责人的身份以及其对返还济南千佛山公司投资款的承诺，根据现有证据涉案工程存在工程款结余。在合作协议履行过程中，深圳中装公司事实上也已经返还投资款140万元，因此，一审法院认定深圳中装公司返还剩余123万元投资款条件已经成就是正确的。

关于工程款利润分配数额的问题。如前所述，因深圳中装公司作为王金刚、马忠臣的合同相对方，拖延结算的责任应由深圳中装公司自行承担。一审审计涉案工程的财务资料均由深圳中装公司自行提供，在此情形下，一审法院根据审计报告载明的内容，查明涉案工程截至2012年12月31日，尚结余1781527.64元。深圳中装公司在一、二审中陈述还存在300多万元未结算依据并不充分，在二审中迟中玉还陈述涉案工程发包人还有5%的工程款作为保证金未支付给深圳中装公司，中天建设集团有限公司还扣除10%的工程款作为保证金、税金未支付给深圳中装公司。考虑涉案工程已完工多年，上诉人事实上收取了绝大部分工程款，因此一审法院对于结余1781527.64元先行进行分配并未损害深圳中装公司的合法权益，对于后续结算问题一审法院已经对深圳中装公司进行了释明。鉴于本院于2016年10月27日作出（2015）苏民终字第00564号民事判决，判决深圳中装公司于判决生效后十日内支付给江苏尧塘园林绿化集团有限公司苗木款275147元，因此本院对于结余款调整为1506380.64元，按照一审判决认定的比例，济南千佛山公司应得工程利润相应变更为451914.2元。

综上，原审法院查明事实基本清楚，适用法律正确，因二审中上诉人深圳中装公司提供了新证据，一审认定的工程结余款数额本院进行相应调整。深圳中装公司的其他上诉理由均不能成立，本院不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持江苏省徐州市中级人民法院（2015）徐民初字第00125号民事判决主文第一项，即深圳市中装建设集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内向济南千佛山园林工程有限公司支付投资款123万元；

二、变更江苏省徐州市中级人民法院（2015）徐民初字第00125号民事判决主文第二项为：深圳市中装建设集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内向济南千佛山园林工程有限公司支付工程利润451914.2元；

三、驳回济南千佛山园林工程有限公司的其他诉讼请求。

如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费40080元、鉴定费30000元，合计70080元，由深圳市中装建设集团股份有限公司负担50680元，济南千佛山园林工程有限公司负担19400元。

一审案件受理费20681元，由深圳市中装建设集团股份有限公司负担20000元，济南千佛山园林工程有限公司负担680元。

本判决为终审判决。

审判长　高　洪

审判员　秦岸东

审判员　潘　宾

二〇一七年三月十五日

书记员　万丹丹