***、***等与南京市高淳区砖墙镇港口村村民委员会、江苏建晶建设有限公司生命权、健康权、身体权纠纷二审民事判决书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏01民终4997号

上诉人（原审原告）：***，男，1933年9月10日出生，汉族，住安徽省宣城市宣州区。

上诉人（原审原告）：***，女，1937年9月7日出生，汉族，住安徽省宣城市宣州区。

上诉人（原审原告）：魏爱香，女，1966年9月3日出生，汉族，住安徽省宣城市宣州区。

上诉人（原审原告）：王国庆，男，1991年10月1日出生，汉族，住安徽省宣城市宣州区。

上述四上诉人共同委托诉讼代理人：董伟，北京市中银（南京）律师事务所律师。

上述四上诉人共同委托诉讼代理人：刘康乐，北京市中银（南京）律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：南京市高淳区砖墙镇港口村村民委员会，住所地江苏省南京市高淳区砖墙镇港口村。

法定代表人：***，该村民委员会主任。

委托诉讼代理人：陈秋林，江苏秋林律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘跃武，江苏秋林律师事务所律师。

原审被告：江苏建晶建设有限公司，住所地江苏省南京市高淳区桠溪街道桠定路王家庄**。

法定代表人：杨建保，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：徐学峰，江苏离火律师事务所律师。

委托诉讼代理人：沈炜，江苏离火律师事务所律师。

原审第三人：李代宏，男，1990年10月15日出生，汉族，住江苏省南京市高淳区。

上诉人***、***、魏爱香、王国庆因与被上诉人南京市高淳区砖墙镇港口村村民委员会（以下简称港口村村委会）、原审被告江苏建晶建设有限公司（以下简称建晶公司）、原审第三人李代宏生命权纠纷一案，不服南京市高淳区人民法院（2019）苏0118民初4415号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月28日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人王国庆及***等四上诉人的共同委托诉讼代理人董伟、刘康乐，被上诉人港口村村委会主任***及港口村村委会委托诉讼代理人刘跃武，原审被告建晶公司的委托诉讼代理人沈炜，原审第三人李代宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***等四上诉人上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判被上诉人承担全部赔偿责任；2.被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：1.原审法院将王宗顺与被上诉人港口村村委会之间的法律关系认定为承揽，属于适用法律错误，王宗顺与被上诉人之间的法律关系应当为雇佣关系。就给付行为的时间、空间及人身的依附性而言，砍伐树木的行为在时间上并非由王宗顺自主决定，而是依被上诉人指示而特定，即应在工程施工开始前完成。从空间而言，砍伐的树木是特定的，故空间位置亦可确定。故本案中王宗顺砍伐树木的行为，无论是工作地点还是工作时间均依赖于被上诉人确定，其具有明显的依附性,应当认定为雇佣。被上诉人作为雇主对于王宗顺的死亡应当承担100%的赔偿责任。2.即使认定双方之间法律关系为承揽，原审关于被上诉人40%比例责任认定也畸轻。首先，被上诉人已将社区建设工程项目发包给建晶公司，建晶公司作为具有法定资质的施工单位，具备相应的人力及经验从事有关建设工作。被上诉人完全可以通过协商变更施工内容的方式将树木砍伐纳入工程承包范围，其仅为了节约成本找到王宗顺进行替代作业，从而导致惨剧发生，故被上诉人的行为与损害结果之间有直接因果关系。其次，王宗顺于接受委托时已经年近60岁,其不仅已不具备青年的行动能力与反应能力，也难以胜任倒树这一类具有一定危险性的活动，然而被上诉人在人员选用上未对此进行考虑，应属重大过失。最后，在现场作业的过程中，被上诉人明知倒树具有相当的危险性，然而并未提供任何保障措施，从而导致了王宗顺从树上跌落，最终不治身亡。应当认为，被上诉人从人员选任到保障义务的履行，均具有重大过失，其对于王宗顺的死亡，应当承担主要责任，原审认定被上诉人仅承担40%的责任，应属不当。

港口村村委会辩称，一审法院认定承揽关系适当，上诉人主张雇佣关系无事实依据，但是承揽关系的定作人并不是港口村村委会，而是李代宏及建晶公司。

建晶公司述称，根据本案证据认定王宗顺与村委会之间是承揽关系是正确的，本案民事责任比例适当。

李代宏述称，请求二审法院依法判决。

***、***、魏爱香、王国庆向一审法院起诉请求：判令两原审被告赔偿其因近亲属王宗顺死亡造成的损失误工费110248元，住院伙食补助费11900元，营养费15880元，住宿、交通费5000元，护理费134920元，丧葬费35539元，死亡赔偿金944000元，被扶养人生活费49103元，精神损害慰抚金50000元，合计1356590元，并负担本案的诉讼费用。审理中变更诉讼请求，其中误工费变更为145312.88元（66800元×794天/365天）、住院伙食补助费变更为14720元（20元/天×736天）、护理费变更为114100元（794天×200元/天，扣除李代宏已付44700元）、丧葬费变更为53050元、死亡赔偿金变更为1186160元（59368元/年×20年）、被扶养人生活费变更为55895元（33537元/年×5年÷6人×2人），赔偿总额变更为1640117.88元。后又要求按最新公布的规定和标准计算死亡赔偿金等赔偿费用。

一审法院认定事实：2017年4月21日，建晶公司在港口村村委会所属樟树脚自然村的土方、道路、绿化等零星工程招、投标中中标，此后双方签订建设工程承包合同。合同约定，建晶公司承包港口村村委会所属樟树脚自然村的土方、道路、绿化等零星工程，承包范围详见施工图和工程量清单，工期自实际开工期之日起50天。港口村村委会提交的合同文本中合同订立时间为空白，文本下方及工程质量保修书的落款时间均为2017年4月24日。建晶公司提供的合同文本中载明合同订立时间为2017年5月18日，合同下方及工程质量保修书发包方港口村村委会的落款日期为2017年4月24日，工程质量保修书承包方建晶公司的落款日期为2017年5月18日。此外，建晶公司提供的分部分项工程和单价措施项目清单与计价表记载的工程项目名称为：太阳能路灯、围墙、回填方、水泥混凝土、抹灰面油漆、整理绿化用地、铺种草皮、栽植灌木、标识、健身器材、矩形柱、亭子屋顶、铲除油漆面、刚性层拆除、木构件拆除、砖砌体拆除、金属门窗拆除、垃圾外运。该工程完成后，合同的结算价为312429.82元，高于合同定价297347.02元。

一审庭审中李代宏陈述，上述工程系其朋友以建晶公司的名义参与招投标后，交由其实际施工，其自负盈亏。

关于合同的签订时间，港口村村委会原主任李某,4庭审中作证时陈述，其于4月24日在合同上签字后交给李代宏拿到建晶公司盖章的，大概十几天后，在5月底前给我的。2017年5月10日，受害人王宗顺在港口村村委会所属樟树脚自然村砍伐树木过程中从树上摔下受伤。关于砍伐树木的过程，李代宏陈述：港口村村委会让其找人砍伐树木，其联系刘才云，当时跟他说“倒下来的树归他们所有，不另支付工钱”，此后，刘才云联系王宗顺前来砍伐树木；砍伐树木不在施工范围之内，且当时工程还没开工，开工时间为5月20日左右。李某,4在庭审中质证时陈述：李代宏中了标，让他去现场看一下，到了现场，因树影响施工，我在现场说要砍伐树木；该工程系打包承包，当时合同已经签订，小工也已进场，砍伐树木应当包含在施工范围之内，至于项目清单中没有列明，是由于项目清单不会十分具体详细列明。案外人李玉田2017年5月10日在公安机关的陈述记载：其与王宗顺系连襟关系，王宗顺一直搞砍伐树木经营；昨天去王宗顺家玩，王宗顺告诉我明天来砍伐树木，还让我来帮他的忙；今天王宗顺一个人过来的，我陪着他砍伐树木；倒第一棵树的时候他在腰上缠着麻绳，然后站在树枝上砍伐树木的蓬头；倒第二棵树的时候，他没缠那个麻绳，带来的安全带也没系，蓬头断掉时的惯性、弹性把王宗顺弹下地。

王宗顺受伤后，即被送至南京市高淳人民医院治疗，诊断为：双侧额颞顶部硬膜下血肿，创伤性蛛网膜下腔出血，颅底骨折伴气颅，脑疝，右侧颞顶枕骨骨折，右侧顶枕部创伤性硬膜外出血，此后，先后在南京市高淳人民医院、中国人民解放军南京军区南京总医院、南京仁杰医院连续住院治疗至2019年1月31日出院。2019年2月26日，王宗顺又入住南京市高淳人民医院治疗，2019年2月27日出院。2019年3月9日，王宗顺入住南京市高淳中医院治疗，连续住院至2019年6月11日出院。合计住院时间为726天，期间2017年5月10日至6月10日在重症监护室治疗。治疗期间李代宏支付全部医药费及其他费用合计894448元，根据其提供的医药费发票核算，其中医药费数额为747733.81元。2019年7月5日，王国庆就王宗顺的伤残等级及误工、护理、营养期限等向南京金陵司法鉴定所申请鉴定，该所于2019年7月24日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：王宗顺四肢瘫构成2级伤残，开颅术后构成10级伤残，误工期限、营养期限均以780日为宜。期间，王宗顺于2019年7月13日死亡。

王宗顺治疗期间，李代宏于2019年6月17日出具医疗费付款说明，承诺其支付的医疗费用近800000元，不以任何理由向王宗顺及其家属主张返还。一审审理中，其进一步明确，其垫付的费用仅主张港口村村委会返还，不向***、***、魏爱香、王国庆及建晶公司主张权利。

另查明，王宗顺出生日期为1966年3月4日。***、***系王宗顺父母，***、***共生育王宗顺兄妹6人。魏爱香系王宗顺之妻，王国庆系王宗顺与魏爱香之子。除此之外，王宗顺无其他第一顺序继承人。王宗顺生前从事木工工作。

一审法院认为，王宗顺伤前能够进行正常的劳动，其受伤后长期住院治疗，后在其亲属申请对其损伤程度进行鉴定期间死亡，应当认定其死亡与其从树上摔落受伤之间具有因果关系，因此，***、***、魏爱香、王国庆因王宗顺死亡造成的损失应当依法获得赔偿。其损失结合其诉讼请求，法院认定为：1.医药费747733.81元；2.住院伙食补助费14520元（726天×20元/天）；3.营养费15260元（763天×20元/天）；4.护理费59700元（696天×80元/天+67天×60元/天）；5.误工费142737.83元，按江苏省2018年度建筑业在岗职工平均工资标准65699元计算793天；6.住宿费、交通费酌定1500元；7.丧葬费43925元；8.死亡赔偿金1049203.2元[(23836元+5636元）×20年×1.78]；9.被扶养人生活费44495元（26697元/年×5年÷6人×2人），该费用在上述死亡赔偿金中列支；上述费用合计2074579.84元。

本案的争议焦点为如何确定责任主体，以及王宗顺砍伐树木行为性质的认定，对此，法院认为：第一，关于建晶公司与李代宏之间的关系。李代宏以建晶公司的名义与港口村村委会签订承包合同，但其自负盈亏，应当认定其挂靠建晶公司经营，其与建晶公司应认定为挂靠经营关系。第二，砍伐树木是否属于建设工程施工合同的范围。首先，合同的签订时间，港口村村委会与建晶公司提供的建设工程施工合同关于合同签订的时间不相一致，但根据港口村村委会原法定代表人的陈述，其于2017年4月24日在合同上签字后交给对方盖章确认，5月底前才将合同交还。据此，一方面可以排除合同签订的时间为2017年4月24日，另一方面建晶公司提供的合同文本签字时间为2017年5月18日，与李某,4的上述陈述相符，故合同签订时间法院认定为2017年5月18日；其次，港口村村委会与建晶公司签订的建设工程承包合同，明确承包范围详见施工图和工程量清单，但港口村村委会并未提供工程量清单。建晶公司提供的工程量清单中并不包含砍伐树木，且该工程量清单较为明确具体。而合同的结算价高于合同定价，并不必然据此推断该增加部分即为砍伐树木的费用；再次，根据李某,4“因树影响施工，到了现场，我在现场说要砍伐树木”的陈述，也从侧面反映，砍伐树木系港口村村委会的临时起意。因此，即使港口村村委会“招标确定时，双方的权利、义务已经明确，合同已经成立”的抗辩理由成立，也不足以说明砍伐树木属于建设工程施工合同的承包范围，现有证据也不足以证明砍伐树木属于施工合同的附随义务。第三，李代宏找人砍伐树木行为以及王宗顺砍伐树木行为性质的认定。李代宏根据港口村村委会的临时起意，找人砍伐树木，应当属于其个人接受港口村村委会的委托履行委托事务，其与港口村村委会属委托关系。李代宏在找人砍伐树木时与他人约定“树归砍伐树木人所有，不另支付工钱”，且根据李玉田在公安机关“王宗顺告诉我明天来砍伐树木，还让我来帮他忙”的陈述，说明王宗顺对砍伐树木事宜具有自主支配权。而提供劳务关系中对提供劳务的时间、、地点人员等具体安排的支配权均在接受劳务一方。因此，双方的关系符合“完成工作任务、交付工作成果”的承揽关系的法律特征。故法院认定港口村村委会与王宗顺之间的关系属承揽关系。

综上，法院认为，现有证据不足以证明砍伐树木属于建设工程施工合同承包范围之内，李代宏找人砍伐树木系履行港口村村委会的委托事宜，所产生的法律后果应由港口村村委会承担，港口村村委会与王宗顺属承揽合同关系。《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十条规定，承揽人完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，港口村村委会在要求李代宏找人砍伐树木时，并未就具体事宜提出要求并明确指示，李代宏在找人砍伐树木时仅与他人约定“树归砍伐树木人所有，不另支付工钱”，并未审查砍伐树木者是否具备安全生产条件，对砍伐树木过程中的安全生产事宜也未作相应的指示，在作业过程中未履行监督管理职责，以防止事故的发生，存在过错，应当承担相应的赔偿责任。而王宗顺经常从事砍伐树木经营，应当意识到砍伐树木的危险性，且其在倒第一棵树时采取了相应的安全措施，而在倒第二棵树时由于轻信能够避免而不采取安全措施，以致在砍伐树木时从树上摔落受伤，对自身的损害具有重大过错。综合过错程度，法院确定由港口村村委会承担40%的赔偿责任。因此，上述损失2074579.84元扣除李代宏垫付的费用894448元，余款1180131.84元，由港口村村委会承担40%的赔偿责任，即赔偿472052.74元。此外，王宗顺的死亡对***、***、魏爱香、王国庆的精神造成了伤害，其主张精神损害抚慰金的诉讼请求法院予以支持，具体数额综合考虑各方过错，法院确定为20000元。

李代宏承诺“支付的医疗费用近800000元，不向王宗顺及其家属主张返还”，该承诺对其具有拘束力。审理中其进一步明确不向***、***、魏爱香、王国庆主张权利，属其对权利的处分。故李代宏垫付的费用894448元，由港口村村委会返还40%即357779.2元。

一审法院判决：一、南京市高淳区砖墙镇港口村村民委员会赔偿***、***、魏爱香、王国庆因王宗顺死亡造成的损失472052.74元，赔偿精神损害抚慰金20000元，合计492052.74元，限判决生效后10日内付清；二、南京市高淳区砖墙镇港口村村民委员会返还李代宏垫付款357779.2元，限判决生效后10日内付清；三、驳回***、***、魏爱香、王国庆以及第三人李代宏的其他诉讼请求。

本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。

二审中，围绕***等四上诉人的上诉理由，各方当事人均未提供新证据。

二审中，港口村村委会与李代宏就双方内部责任分担以及垫付款返还金额达成了一致意见，由港口村村委会会返还李代宏垫付款187332.62元，请求法院在判决书中对双方达成的该合意依法予以确认。

以上事实，有***、***、魏爱香、王国庆提供的身份证、结婚证、常住人口登记卡，接处警工作登记表，病历、出院记录、护理费票据，李代宏出具的医药费付款说明，南京金陵司法鉴定所司法鉴定意见书，死亡证明，接待报警案件联系单，宣城市宣州区狸桥镇卫东村民委员会出具的务工证明及亲属关系证明，港口村村委会提交的建设工程施工合同、招标公告、招标控制价汇总表、发包结果通知书，李代宏、李玉田在公安机关所作的谈话笔录，证人李某,4当庭所作的证言，建晶公司提供的发包结果通知书，建设工程施工合同，分项工程和单价措施、项目清单与计价表，李代宏提供的医药费发票、王国庆出具的收条，以及当事人陈述等证据证实。

本案二审争议焦点为：1.本案法律关系应如何认定；2.本案民事赔偿比例应如何认定。

针对焦点1，本院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，根据查明事实，李代宏接受港口村村委会的委托找人砍伐树木，双方之间形成委托关系，李代宏作为受托人，其在执行委托事务过程中产生的法律后果由委托人港口村村委会承担。李代宏在找人砍伐树木时与刘才云约定，砍下来的树归伐木人所有，不再另行支付报酬。因砍下的树木具有经济价值，可以认定砍伐树木的行为实际获得了报酬。本案事发当天，王宗顺接受了该砍树的事务，实际至现场进行砍树，并喊上其连襟李玉田一起帮忙，且自行携带了砍树工具及安全绳等。综合以上事实，王宗顺系为了完成砍伐特定数量树木的工作成果，且对砍伐树木事务具有自主支配权，砍下的树木冲抵砍树报酬，故王宗顺与港口村村委会之间形成承揽法律关系，一审法院对此认定适当，本院依法予以确认。因王宗顺长期从事树木砍伐经营，且对砍树事务诸如找人协助、砍树具体操作等具有自主支配权，与李代宏之间不存在雇佣关系所具有的从属性和人身依附性，不符合雇佣关系的法律特征，故***等四上诉人主张双方之间为雇佣关系的上诉意见，无事实依据，本院依法不予采信。

针对焦点2，本院认为，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。受害人王宗顺长期从事树木砍伐经营，对砍伐树木中的风险事项应有清晰认知并积极做好安全防护工作，但王宗顺站在五、六米高的树上砍伐时未能采取任何安全防护措施，以致不慎从树上摔下受伤，对自身损害存在重大过错。承揽关系中，定作人是否应承担赔偿责任，需考量定作人对定作、指示或者选任是否存在过失。本案中，李代宏接受港口村村委会的委托找人砍伐树木，但其并未审查王宗顺是否具备安全生产条件，对王宗顺在砍伐树木过程中的安全生产事宜也未作指示和要求，对王宗顺的损害后果亦存在一定过错，该过错所产生的法律责任由委托人港口村村委会承担。综合李代宏的过错程度，一审法院确定由港口村村委会承担40%的赔偿责任，该认定并无不当，本院依法予以确认。***等四上诉人认为被上诉人应全部或主要责任的上诉意见无事实依据，本院依法不予采信。

综上所述，***等四上诉人的上诉请求不能成立，依法应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依据当事人对权利自愿处分的意思表示，对一审判决依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持南京市高淳区人民法院（2019）苏0118民初4415号民事判决第一项、第三项；

二、变更南京市高淳区人民法院（2019）苏0118民初4415号民事判决第二项为：南京市高淳区砖墙镇港口村村民委员会于本判决生效之日起十日内一次性返还李代宏垫付款187332.62元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费8691元，由***、***、魏爱香、王国庆负担5215元，南京市高淳区砖墙镇港口村村民委员会负担3476元；财产保全费5000元，由***、***、魏爱香、王国庆负担。二审案件受理费3940元，由上诉人***、***、魏爱香、王国庆负担。

本判决为终审判决。

审判长　　赵珺珉

审判员　　陈礼苋

审判员　　胡庆东

二〇二〇年八月二十五日

书记员　　陈思羽