江西凯鸿建设工程有限公司、铜鼓县铜城天然气有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

江西省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）赣民终724号

上诉人（原审原告）：江西**建设工程有限公司，住所地：江西省奉新县冯川镇文昌路**。

法定代表人：帅长城，该公司总经理。

委托诉讼代理人：邓庆华，该公司项目经理。

委托诉讼代理人：杜人芳，江西明传律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：铜鼓县铜城天然气有限公司，，住所地：江西省铜鼓县城南西路

法定代表人：熊斯松，该公司董事长。

上诉人江西**建设工程有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人铜鼓县铜城天然气有限公司（以下简称铜城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省宜春市中级人民法院（2018）赣09民初293号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，双方当事人对**公司施工的工程进行了结算，但该工程的实际施工人邓庆华与建设单位铜城公司的法定代表人熊斯松系表兄弟关系，案外人熊才伟主张双方当事人存在虚假诉讼。本院认为，虽然法律、行政法规不禁止亲属之间订立合同，但由于合同相对方铜城公司欠付他人债务，且在该债务已经人民法院判决成立的情况下，铜城公司的法定代表人与具有亲属关系的相对方进行工程结算，且该相对方享有优先于抵押权的优先受偿权的情况下，双方之间的结算，不排除损害他人利益的可能性。据此，一审法院未采纳铜城公司与**公司之间的结算结果并无不当。但由于**公司对本案工程进行施工且交付使用的事实，包括案外人熊才伟均不否认，故**公司有权要求铜城公司结算工程价款。在不采纳**公司与铜城公司结算结果的情况下，应通过工程造价鉴定厘清本案工程价款。一审期间，一审法院执行局因执行另案，委托评估机构对本案工程价款进行了评估，但该评估意见仅适用于对案涉工程执行拍卖、变卖，故一审法院认为该评估意见不能作为本案事实认定依据并无不当。据此，一审法院在审理本案时，应当对本案工程价款进行司法鉴定，但一审法院认为本案工程无法进行鉴定，该认定与一审法院执行局委托评估并作出评估意见的事实相矛盾。由于本案工程并未毁损，在没有证据证明双方当事人在订立合同时有损害他人利益的情况下，鉴定机构是可以根据合同约定，通过其专业技术手段和要求对本案工程价款进行鉴定的。一审法院在没有对本案工程价款进行鉴定的情况下，参照**公司第一次诉请的金额，以酌定的方式认定铜城公司尚欠**公司工程款550万元不当。鉴于本案工程价款需进行鉴定，为保障当事人的诉讼权益，本院将本案发回重审，一审法院在重审时，应根据当事人的申请或依职权，对本案工程价款进行鉴定，或根据证据规则中举证责任的相关规定，对本案作出裁判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，裁定如下:

一、撤销江西省宜春市中级人民法院（2018）赣09民初293号民事判决；

二、本案发回江西省宜春市中级人民法院重审。

上诉人**公司预交的二审案件受理费81190.22元予以退回。

审判长　　郭卫斌

审判员　　刘伟伟

审判员　　肖童亮

二〇二〇年十月二十日

法官助理王兵

书记员张英