中淮制药有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖16民终4065号 上诉人（原审被告）:中淮制药有限公司，住所地安徽省亳州市经济开发区亳菊路北侧、药王路东侧。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，安徽华人律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，安徽华人律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:***，男，1970年3月9日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。 委托诉讼代理人：**，安徽***师事务所律师。 原审被告:安徽九方建筑安装工程有限责任公司，住所地亳州市谯城区小**。 法定代表人：***，该公司总经理。 上诉人中淮制药有限公司（以下简称中淮公司）因与被上诉人***、原审被告安徽九方建筑安装工程有限责任公司（以下简称九方公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2021）皖1602民初8298号号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人中淮公司委托诉讼代理人**、***，被上诉人***及其委托诉讼代理人**，原审被告九方公司的法定代表人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中淮公司上诉请求：1.依法撤销亳州市谯城区人民法院(2021)皖1602民初8298号民事判决书第二项“被告中淮制药有限公司对本案债务在其欠付安徽九方建筑安装工程有限责任公司工程款金额7352172.38元及利息范围内承担付款责任”,改判驳回***对中淮公司的全部诉讼请求；2.中淮公司无需承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由:一、中淮公司与九方公司尚未进行结算,不存在欠付工程款问题,一审判决中淮公司在欠付工程款7352172.38元范围内承担付款责任明显属于适用法律错误。本案中,涉案项目至今没有完工,没有竣工验收及交付使用,该项目的建设存在重大的安全及质量隐患。九方公司作为施工方未完全履行合同义务而且存在拖延工期等重大违约情形,双方就工程款问题存在非常大的争议,所以双方至今没有进行结算。一审依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条的规定，适用前提即在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,但一审并未查明中淮公司是否欠付九方公司工程款以及工程款的具体数额,就直接进行判决,其明显属于法律适用错误。另外,涉案项目的另一施工人***也已于2020年提起诉讼,本案的三方当事人均作为被告参与了诉讼,一审法院在该案中也是在未查明欠付工程款的情况就进行错误了判决,后该案经亳州市中级人民法院进行了改判,进而纠正了一审法院的错误。现本案与***之前的案件对上诉人的诉请类型一致,而且庭审中亳州市中院的判决书已作为证据进行了提交,但一审法院仍然置亳州中院的判决不顾,再次进行错误判决,其明显在进行枉法裁判,请二审法院予以纠正。二、一审认定的工程款数额明显过高,不符合实际情况。***与九方公司之间的工程款具体结算数额,对中淮公司不产生效力,不能作为九方公司与中淮公司的工程款结算依据。1.一审法院认定的工程款数额明显过高。首先,***在一审中单方制作了评估报告,该评估报告没有评估公司**,也没有中淮公司参与,其评估的内容明显不具有真实性。其次,建设工程施工合同纠纷案件中对于工程款有异议的,应该做工程造价鉴定,而不是进行评估,评估的数额远远超出工程造价的数额。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十四条的规定:“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议,人民法院认为需要鉴定的,应当向负有举证责任的当事人释明”、第十六条:“人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的,人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。”,从上述法律规定可以看出,建设工程应当进行的是造价鉴定,而不是进行评估。其次,***的合同相对方为九方公司,该评估报告金额明显超出了工程的实际金额,九方公司应对评估数额进行反驳,但在此种情况下九方公司仍然予以认可,很明显存在九方公司与***串通一致并通过诉讼方式加重中淮公司付款责任的可能性。即使九方公司单方认可了该数额,但其实际上也指向的是***和九方公司双方协商一致达成了结算数额,该数额系***与九方公司自行达成的结算数额,不能代表工程的实际造价金额。第三,中淮公司在本案中作为被告主要是突破合同相对性承担的欠付工程款责任,中淮公司与***之间没有直接的合同关系,所以***提供的评估报告在本案中与中淮公司无关。当然中淮公司也没有权利干涉九方公司的自认行为,更没有义务代九方公司对诉请工程款申请重新鉴定,一审法院的判决明显在混淆中淮公司与九方公司的诉讼地位,强行加重中淮公司需要提出重新鉴定的举证责任。2.***与九方公司之间的工程款具体结算数额,对中淮公司不产生效力,不能作为九方公司与中淮公司的工程款结算及欠款依据。中淮公司与九方公司签订的合同是合法有效的,中淮公司与***之间不存在合同关系,所以***与九方公司如何结算、如何付款,对中淮公司不产生效力。只有在九方公司起诉要求中淮公司要求支付工程款时,中淮公司作为合同的相对方才有义务对九方公司的诉请提出具体的意见。所以一审法院以***起诉的评估报告九方公司予以认可就进而确认中淮公司欠付了九方公司工程款,该认定明显漏洞百出。三、***在另案中已否认其实际施工人的事实,且另案生效判决已经认定***为涉案项目的实际施工人,现在本案中又认定了***系实际施工人,明显自相矛盾。第一,在***起诉的案件中,***当庭答辩“其仅是九方公司安排的案涉工地项目负责人,所作出的民事行为法律后果应由九方公司承担”,现***又以实际施工人的身份进行诉讼,其自相矛盾,上诉人要求法院追究***及九方公司的虚假诉讼责任。反之,如果本案认定***系实际施工人,那么***在***的案件中就涉及虚假陈述,上诉人要求法院追究***的虚假诉讼责任。第二,在***的案件中,法院判决的主文中实际上已经认定了***为案件的实际施工人,但本案又认定***为实际施工人,法院明显扩大了实际施工人的适用范围,自相矛盾。 ***向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告完工部分工程款7056835元，增加工程量价款295337.38元，共计7352172.38元及逾期利息5646468元（利息自2016年8月25日起按照同期贷款利率计算至2021年8月25日），以后利息继续计算至工程款付清为止）；2.判令申请人***对该工程价款享有优先权。 一审法院认定事实：2016年6月1日，九方公司与中淮公司签订《建筑工程施工合同》，合同约定由九方公司承建中淮制药的两栋仓库楼。约定工期为180天，同时对合同单价、工程质量、违约责任、合同解除等事项均作了约定。合同中关于付款周期约定一层封顶付120万，主体封顶付70%，工程竣工验收合格后累计付至合同总价的95%，材料全部清场付至合同总价的97%，余款作为质保金，责任缺陷期满一年，无质量问题退还剩余的质保金。2016年6月1日，九方公司（甲方）将其承建的中淮制药公司仓库工程以劳务内部承包的形式转包给***（乙方）施工，并与***签订《劳务内部承包协议》，协议约定：“一、工程概括：1．工程名称：中淮制药有限公司仓库，2．工程地址：中淮制药有限公司厂区内，3.工程内容：土建、水电安装（消防工程只含预埋）。二、甲方同意乙方承包经营甲方下属项目经理部，乙方本人承包经营期间以甲方项目经理部名义自主经营、独立核算、自负盈亏。工程任务自行承揽。乙方项目负责人***是本工程的完全负责人，业务负责人***；三、承包经营期间因乙方以甲方的名义承建工程项目，所以甲方有责任对工程负责，凡以甲方名义签订的施工协议，乙方必须无条件执行甲方与建设方签订的施工协议条款及本工程相关的其他协议。……，九、为规范施工现场的管理，乙方承包经营期间甲方收取乙方承包管理费，甲方指派项目经理**负责配合乙方施工费用由乙方承担，并委托乙方***为项目副经理全权办理甲方在该项目中与相关单位的所有事宜。十、承包经营期间是从2016年06月01日起至2016年12月01日止。十一、技术指导费用为贰拾万元。分两次扣除，主体一层封顶扣除壹拾万元，主体完成扣除全部技术指导费用。工程税收应在建设单位每次拨付工程款中按照工程总价的比例扣除。……十二、本项目所有工程款必须打入安徽九方建设安装工程有限责任公司基本帐户，……，十三、乙方严格执行甲方与建设单位签订劳务合同全部条款”。2016年7月29日，安徽九方出具情况说明，该说明内容为“我单位施工的中淮制药有限公司厂区工程，前期合同洽谈时建设单位提供的图纸为仓库3施工图，按照实际施工是建设单位提供的施工图纸为综合车间工程，由于实际发生改变基础部分增加的工程量为破除砼桩基211根，基础梁增加砼量为96.613m3，钢筋增加量为35.78t，基础承台增加工程量为78m3。共计增加工程款为295337.38元”。经***申请，安徽中信房地产土地资产价格评估有限公司于2021年7月23日出具皖中信价评字（2021）S-0343号中淮公司位于亳州南部新区药王大道以东、养生大道以南、亳菊路以北（在建综合仓库及综合厂房）建筑工程费市场价值评估价格评估报告，该报告价格评估结论载明：“采用市场法评估，截止至评估基准日，中淮制药有限公司位于亳州南部新区药王大道以东、养生大道以南、亳菊路以北（在建综合仓库及综合厂房，设计总建筑面积13072，23平方米，其中综合仓库6242，53平方米、综合厂房6829.70平方米）”建筑工程费市场价值评估值为7056835元”，后九方公司于2016年7月29日出具情况说明，该工程增加工程量的工程价款295337.38元，案涉工程总价款共计7352172.38元。就案涉工程款的支付情况，中淮公司庭审后答复，因涉案工程的质量及验收问题，中淮公司尚未与九方公司进行结算，也未直接向九方公司支付过工程款，但是中淮公司应政府要求支付了全部农民工工资及部分材料款，合计一百余万元。中淮公司就上述答复未提交相关证据。另查明，九方公司具有承建涉案工程的相应资质，***无相关施工资质。 一审法院归纳争议焦点：1.***自行申请，安徽中信房地产土地资产价格评估有限公司于2021年7月23日出具的皖中信价评字（2021）S-0343号价格评估报告，能否作为认定***已完成工程量价款的依据；2.中淮公司是否应在欠付安徽九方工程款范围内对***承担责任；3、***对案涉工程价款是否享有优先受偿权。 一、***自行申请，安徽中信房地产土地资产价格评估有限公司于2021年7月23日出具的皖中信价评字（2021）S-0343号价格评估报告，能否作为认定原告已完成工程量价款的依据。***诉称案涉工程因中淮公司未按合同约定支付工程款而导致工程未能完工，因而***自行申请对已完成的工程量进行价格评估。中淮公司庭审中陈述案涉工程价款应该进行的是工程造价鉴定，而不是评估，且***施工的工程存在质量问题，无法进行验收。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条的规定：“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许”。由该条文可知，一方当事人自行委托鉴定，另一方当事人不认可该鉴定意见，申请人民法院重新鉴定，人民法院准予其鉴定申请的前提是另一方当事人有证据足以反驳该鉴定意见。一方当事人对另一方当事人自行鉴定的反驳必须提供证据。反驳的证据应当围绕鉴定资格、鉴定程序、鉴定依据的真实性、合法性、科学性、公正性来进行证明，只要能证明自行鉴定的结论在上述某一个方面存在疑点，具有不可采性，并申请重新鉴定的，人民法院应当予以重新鉴定。本案中，中淮公司提供证据证明鉴定资格、鉴定程序、鉴定依据三个方面存在疑点，且并未申请重新鉴定。中淮公司庭审中提出***自行增加工程量、应该做工程造价鉴定，而不是评估及***施工的工程质量有问题，但未提供相关证据予以证明。***就其施工的工程进行价格评估，因中淮公司、九方公司签订的合同协议书约定单价为980元每平方米，按照实际面积结算不含税收。其中：建筑面积28000平方米左右。经评估机构安徽中信房地产土地资产价格评估有限公司现场勘查，原告施工的综合仓库面积为6242.53平方米，根据***已完成的工程量，综合仓库工程价款为5383558元；综合厂房面积为6829.70平方米，根据***已完成的工程量，综合厂房的工程价款为1673277元，***已完成的工程合计工程价款为7056835元。且案涉工程因中淮公司拖欠工程款于2017年10月停工至今，经***信访投诉，中淮公司均未对***已完成的工程量予以确认及支付工程款。故安徽中信房地产土地资产价格评估有限公司于2021年7月23日出具的皖中信价评字（2021）S-0343号价格评估报告，可以作为认定***已完成工程量价款的依据。 二、中淮公司是否应在欠付安徽九方工程款范围内对***承担责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包方只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。原告施工的工程总价款为7352172.38元，就***施工的工程，中淮公司未向九方公司支付工程款，且中淮公司以案涉工程存在质量问题不与安徽九方就已完成的工程量进行结算，故中淮公司应在欠付安徽九方工程款7352172.38元及利息范围内对***承担责任。三、***对案涉工程价款是否享有优先受偿权。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”。根据该条规定，承包人享有建设工程价款优先受偿权，实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权，实际施工人是指建设工程施工合同被认定无效后，具体实施工程施工的建设单位和个人，一般指转承包方、违法分包的承包人、挂靠承包方、不具有建筑资质的承包方等。本案中九方公司将中淮制药仓库工程以内部承包的形式全部转包给不具有建筑资质的个人***，安徽九方与***之间的承包合同无效。故***系案涉工程的实际施工人，不享有建设工程价款优先受偿权。 一审法院认为，中淮制药将其仓库工程发包给具有资质的九方公司承建符合法律规定。九方公司将中淮制药仓库工程以内部承包的形式全部转包给不具有建筑资质的个人***，九方公司与***签订的《劳务内部承包协议》无效。但案涉工程自2017年10月4日停工至今，中淮公司以***施工的工程存在质量问题未付工程款，但中淮公司并未提供相关证据。现案涉工程***已就已完成的工程量进行了评估，九方公司、中淮公司均未提供证据予以反驳，且未申请重新鉴定或评估。故对***请求中淮公司支付工程款及利息的诉讼请求予以支持。利息起算点应为当事人起诉之日。***申请对涉案工程价款享有优先受偿权的诉求，于法无据，不予支持。九方公司、中淮公司的辩称，与事实不符，不予采信。一审法院照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第一条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条之规定，判决：一、被告安徽九方建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款7352172.38元及利息（以7352172.38元为基数，2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计至款项付清时止）；二、被告中淮制药有限公司对本案债务在其欠付安徽九方建筑工程有限责任公司工程款金额7352172.38元及利息范围内承担付款责任；三、驳回原告***的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费81550元，减半收取40775元，由被告中淮制药有限公司承担。 ***不服一审判决向本院提起上诉，在本院审理过程中，***向本院提出撤回上诉申请，本院裁定予以准许。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：1.中淮公司欠付九方公司工程款能否确定；2.一审判决中淮公司在欠付九方公司工程款范围内向***承担付款责任有无不当。 九方公司与中淮公司签订建筑工程施工合同，双方之间存在合同关系。九方公司与***签订劳务内部承包协议，九方公司与***存在转包关系。本案当事人均认可中淮公司与九方公司尚未进行结算。安徽***师事务所委托安徽中信房地产土地资产价格评估有限公司对***实际施工的涉案建筑工程市场价值进行评估。九方公司未否认该评估结论，中淮公司认为工程质量存在严重问题，至今没有结算，评估报告无论什么结果，如果九方公司认可，九方公司可以按照评估报告给钱，但与中淮公司和九方公司之间工程款没有任何关系。依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但法律另有规定的除外。根据合同的相对性，***与九方公司之间无异议的评估报告结论，并不能必然约束九方公司与中淮公司。九方公司与中淮公司关于工程价款争议应依照双方之间合同约定进行结算，在存在争议的情况下应依法解决。***提交安徽***师事务所委托安徽中信房地产土地资产价格评估有限公司评估报告，不宜突破合同相对性作为认定中淮公司欠付九方公司工程款的依据。中淮公司欠付九方公司工程款尚不能确定。故一审法院依据价格评估结论作为中淮公司欠付九方公司工程款的依据，判决中淮公司向***承担付款责任确有不当。在九方公司与中淮公司进行结算能够确定欠付工程款后，***可以要求中淮公司在欠付工程款范围内对其承担责任。若九方公司与中淮公司具备结算条件而怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响***的到期债权实现，***可以代位行使九方公司对中淮公司的权利。 综上所述，中淮公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持安徽省亳州市谯城区人民法院（2021）皖1602民初8298号号民事判决第一项，即“被告安徽九方建筑安装工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款7352172.38元及利息（以7352172.38元为基数，2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计至款项付清时止）”； 二、撤销安徽省亳州市谯城区人民法院（2021）皖1602民初8298号号民事判决第二、三项，即“被告中淮制药有限公司对本案债务在其欠付安徽九方建筑安装工程有限责任公司工程款金额7352172.38元及利息范围内承担付款责任”“驳回原告***的其他诉讼请求”； 三、驳回***的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费81550元，减半收取40775元，由被上诉人安徽九方建筑安装工程有限责任公司负担。二审案件受理费81550元，由被上诉人***负担。 本裁定为终审裁定。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二一年十二月十日 法官助理　*** 书 记 员　昝强强 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。