某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河南省平顶山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫04民终3822号

上诉人（原审被告）：**，男，1982年7月6日出生，汉族，住河南省太康县。

委托诉讼代理人：宋保阁，河南天基律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1972年5月13日出生，汉族，住河南省舞钢市。

委托诉讼代理人：***，男，1989年3月11日出生，汉族，住河南省舞钢市，系舞钢市寺坡街道大石门社区居民委员会推荐。

被上诉人（原审原告）：***，男，1989年3月11日出生，汉族，住河南省舞钢市。

委托诉讼代理人：郝小伟，河南厚源律师事务所律师。

原审被告：河南鑫盛泰建筑工程有限公司，住所地河南省郑州市郑东新区商都路8号东3单元14层1402号。

法定代表人：刘玉平。

上诉人**因与被上诉人***、***，原审被告河南鑫盛泰建筑工程有限公司（以下简称鑫盛泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省舞钢市人民法院（2021）豫0481民初607号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人**及其委托诉讼代理人宋保阁、被上诉人***的委托诉讼代理人***、被上诉人***及其委托诉讼代理人郝小伟到庭参加诉讼。原审被告鑫盛泰公司经本院依法传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求：1.撤销一审判决,将本案发回重审或直接改判**不向***、***支付616784元及利息;2.本案一、二审受理费由***、***承担。事实和理由:一审认定事实不清，判决错误。一审依据《大清包劳务结算表》和《申请》认定**向***、***是否已完成涉案工程款的支付义务，并以该两份证据的时间点作为结算基准日。对此，**在一审中出示了诸多证据，以证明前述《大清包劳务结算表》和《申请》出具后，**自2019年10月1日通过涉案工程发包人舞钢市大华房地产开发有限公司（以下简称大华公司）代付和自行直接支付的形式，共分11次，先后向***、***支付案涉款项计1329223元。**已不欠***、***工程款。但一审只是选择性认定了部分还款项目，对于大部分证据既不采信也不释明原因。更为甚者，在否定其中支付给案外人王馨可、郭永杰近30万元的材料款时，证据显示由大华公司代付的方式进行支付，但判决书却认定是结算单出具之后支付的。且***、***出具的《大清包劳务结算表》上虽然有**签字，但其所显示的1804584元工程总价款，与前面所述的计算依据和过程明显不符合，显属当时计算有误，应据实予以纠正。

***、***辩称，一审认定事实清楚，**的上诉事实和理由没有事实和法律依据，请求依法驳回**的上诉请求，维持原判。具体理由如下：一、《大清包劳务结算表》可以证实人工结算（含一次、二次结构）部分已以260元/㎡的价格从总工程款中扣除，即**将人工劳务部分从***、***的施工范围中剥离出来，人工费由**直接负责对工人结算发放，下余120元/㎡是材料费和机械费。一审中***陈述该事实时，**及鑫盛泰公司并无异议。双方在结算时，就其余工程量进行了结算，***、***所主张的工程款并不包含人工费用，**一审所提供的证据中关于人工费用部分与***、***无关。二、针对支付郭永杰的194800元模板款问题。在一审庭审中，**认可该194800元中***、***负担148500元，下余由**负担;针对支付王馨可的211000元材料款问题，在一审庭审中，**认可该211000元中***、***负担75000元，下余由**负担；虽然上述款项的支付是在2019年10月1日**出具申请书之后代付，但***、***认可的上述款项在结算时已经扣除，一审中**对上述款项在结算时已经扣除这一事实并未否认，同时***、***在一审中要求**及鑫盛泰公司提供案涉工程中有***或***签字的所有案涉工程款的支付凭证，并向一审法院提交了书面申请。一审也对**进行了释明，但**并未提供。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条之规定，**认可上述款项在对账已经扣除这一事实，一审对此认定完全正确。

鑫盛泰公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面陈述意见。

***、***向一审法院起诉请求：1.判令**、鑫盛泰公司向***、***支付工程款1043784元及利息65447.34元（暂计算至2021年2月24日），以上共计1109231.34元；并自2021年2月25日起按中国人民银行同期同类贷款利率向***、***支付利息至还款之日止；2.诉讼费用等实现债权的一切费用由**、鑫盛泰公司负担。

一审法院认定事实：2018年1月13日，大华公司作为建设单位、鑫盛泰公司作为施工单位签订了建设工程施工合同，约定大华公司将舞钢市领秀山庄二期18#、18A#楼工程承包给鑫盛泰公司，承包范围为施工图纸所示内容、图纸会审所含内容及招标须知规定内容，承包方式为固定价一次性包干合同（钢筋、混凝土、预拌商品砂浆价格允许调整），建筑面积共11563.2平方米（其中18#楼5828.52平方米、18A#楼5734.68平方米）。2018年4月1日，鑫盛泰公司作为甲方、**作为乙方签订了建设工程项目内部承包合同，约定：承包范围：施工图纸内的所有内容；工程实行包工包料一次性固定价包干合同、包安全文明施工及扬尘治理、包质量、包验收、包安全的承包方式；工程竣工后，乙方按建设单位规定的日期内，负责核对工程决算至终审报告；项目承包原则：乙方实行独立核算、自主经营、自负盈亏，接受甲方监督；该工程项目负责人**应上缴管理费0.8%给公司，经甲乙双方协商，公司决定将此工程交于乙方管理施工。2018年8月28日，**作为发包方、***作为承包方签订了建筑工程劳务分包合同，约定工程内容为舞钢市领秀山庄18#、18A#楼施工图纸范围内的所有土建工程、面积约为1.2万平方米；承包方式为包工不包料，劳务大清包（含架材）、一次包死、盈亏自负（包括所有机械设备及周转材料）；按建筑面积单价380元/㎡；合同款的支付方式为主体施工至六层时支付总工程量的20%；二次结构结束支付总工程量的30%；内外粉刷工程验收后，支付总工程量的45%，验收合格后，剩余5%一个月内结清（无息）。

2019年7月18日，**向***出具大清包劳务结算表，写明：18#、18A#全楼建筑总面积11563.2平方、多出炮楼面积150平方、基础+屋面补助面积1050平方、单价380元、合计4850016元；人工结算（含一次、二次结构）、单价260元、合计3045432元（该部分包含总面积和多出炮楼面积、不包含基础+屋面补助面积）；总造价：4850016元，减去一次、二次结构人工费用3045432元，下余为清包方***所得工程款1804584元。2019年10月1日，**出具申请，写明“今申请领秀山庄18#、18A#楼大清包工程款合计壹佰零肆万叁仟柒佰捌拾肆元整（￥1043784），由大华公司从18#、18A#楼工程款中扣除并代为支付。若最终工程款余额不足，超出部分，由我本人承担，此申请款项支付给***”。

***在诉讼过程中向一审法院陈述称其与***是合伙关系，因此申请作为原告参加诉讼，同时陈述称大清包劳务结算表中每平方扣除的260元是所有的人工劳务费，下余的120元是材料费和机械费，材料费主要是模板、方木、钢管及扣件的租金。***、**、鑫盛泰公司对***的上述陈述均无异议。

2019年10月1日后，扣除人工费后，由大华公司代付或**向***、***支付的款项或应当由***或***承担的款项包括：1.支付给郭永杰的模板款194800元（其中2019年11月11日80000元、2020年4月29日114800元），诉讼过程中***、***、**均认可该194800元中应当由***、***负担149500元，下余由**负担；2.2019年11月14日支付给王馨可的材料款211000元，诉讼过程中***、***、**均认可该款项中应当由***、***负担75000元，下余由**负担；3.2019年12月20日支付给***的机械拆除费70000元；4.2020年1月25日支付给***的205000元；5.2020年4月8日支付给***的100000元；6.2020年5月25日支付给***的30000元；7.2020年6月25日代付给舞阳县丰源建筑设备租赁站的租赁费22000元。在诉讼过程中***陈述称支付给王馨可、郭永杰等人的款项虽然是在结算后支付的，但是结算时已经扣除，所以要求**提供所有的付款凭证以确定工程款的数额，**当庭陈述时间长记不清结算时是否扣除上述款项，同意提交涉案工程与***、***相关的付款凭证，但其庭后提交的付款凭证并不完整，与其当庭提交的大华公司的账簿未能完全对照。

一审法院认为，本案的争议焦点为：一是***、***是否系案涉舞钢市领秀山庄二期18#、18A#楼劳务大清包工程的实际施工人，即***、***作为本案原告提起诉讼是否适格？二是与***、***形成建设工程劳务分包合同的相对方是谁？三是***、***应当获得的工程款的数额？四是***、***主张的拖欠工程款利息是否应当支付。

关于第一个争议焦点，实际施工人是指承包人与发包人订立建设工程施工合同后，又将工程转包或者违法分包给第三人的，第三人就是实际施工人，即实际施工人特指无效建设工程施工合同中的承包人。本案中***与**签订建筑工程劳务分包合同后即开始按照合同约定向案涉工程提供相应的机械设备、采购了模板、方木等合同约定的施工材料，***作为***的合伙人参与了案涉工程的施工，同时**就案涉工程所涉款项向***出具了大清包劳务结算表，以上事实足以证明***、***合伙实施了涉案工程的施工行为。因**系个人不具有承揽建设工程项目所要求的相应的资质等级，故***、***属于违法分包合同关系中的承包人，符合实际施工人的构成要件，二人作为本案原告提起诉讼，主体适格。

关于第二个争议焦点，本案中与***签订建筑工程劳务分包合同的发包人为**，案涉工程的工程款也由**支付或**委托大华公司支付，向***出具大清包结算表的也为**，以上事实足以证明与***、***形成建设工程劳务分包合同的相对方为**，根据合同相对性原则，应当由**向***、***二人履行支付工程款的义务。

关于第三个争议焦点，***、***应当获得的工程款的数额。

1.***、***所施工的工程应当获得的总价款。本案中**向***出具了大清包结算表，明确按照合同约定的单价380元计算总价款一次、二次结构人工结算后总价款为1804584元，结算表经过了**的签字确认，且与各方当事人认可的结算时将案涉工程所涉的人工劳务费予以扣除的陈述能够相互印证，据此能够确认本案中***、***所施工的工程应当获得的总价款应当为1804584元。

2.应当扣除的已支付的工程款数额。2019年10月1日**就其欠付的工程款为***出具申请书，委托大华公司直接对准***支付剩余工程款，并承诺若工程款余额不足，由其直接付款，该委托付款申请书应当作为**与***之间就下余工程款的结算凭证。但***、***当庭陈述大华公司代付给郭永杰、王馨可的材料款虽然在申请书出具之后代付，但结算时已经扣除，**对此并未予以否认，同时经释明后未向一审法院提交全部的付款凭证，且**向一审法院提交的关于王馨可、郭永杰的部分付款依据发生在**出具申请书之前，故对***、***的该主张一审法院予以采信，大华公司代付给郭永杰、王馨可的材料款中属于***、***应负担的款项在出具申请书时已经扣除，无需再从申请书所涉金额中扣减。关于大华公司或**直接支付给***的款项405000元和大华公司代付给舞阳县丰源建筑设备租赁站的租赁费22000元均发生在**出具申请书之后，且**或***向大华公司出具的借条等领款凭证也发生在**出具申请书之后，故上述427000元，均应当从申请书所涉金额中予以扣除。故**还应当向***、***支付工程款616784元（1043784元-427000元）。关于**通过微信、支付宝等方式向***支付的款项93800元（**提交的证据5所涉款项），发生在双方结算前，且**与***均确认该款项为**向***退还的保证金，同时***、***主张的工程价款中并未包含保证金，故该部分款项无需***、***主张的工程款中扣除。

关于第四个争议焦点，***、***主张的拖欠工程款利息是否应当支付的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。本案中***与**所签订的建筑工程劳务分包合同对欠付工程款利息计算并未做出约定，在案涉舞钢市领秀山庄二期18#、18A#楼劳务大清包工程未施工完毕之时，**即将人工劳务部分从***、***的施工范围中剥离出来，并就其余的工程量与***、***进行了结算，故**应当自其最后一次结算之时即2019年10月1日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至付款之日。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条规定，判决：一、**于判决生效之日起十五日内向***、***支付工程款616784元，并以其欠付的工程款616784元为基数就其未支付的工程款自2019年10月1日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至还款之日；二、驳回***、***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件诉讼费19783元（其中案件受理费14783元、保全费5000元），由**负担11078元，由***、***负担8705元。

本院二审期间，上诉人**围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，综合双方的诉辩意见，本案争议的焦点为：**应否向***、***支付工程款及利息，如应支付，一审认定的工程款数额是否正确。对此，本院具体分析评判如下：

本案中，**与***签订《建筑工程劳务分包合同》将案涉工程承包给***，***与***合伙对案涉工程进行了施工，二人系案涉工程的实际施工人。2019年7月18日，**向***出具了《大清包劳务结算表》，双方就***、***施工部分的工程价款达成结算，根据合同相对性，**应向***、***支付工程款及利息。

关于应付工程款数额的问题。**向***出具的《大清包劳务结算表》载明“总造价：4850016元减去一次、二次结构人工费用3045432元，下余为清包方***所得工程款1804584元。”**注明“情况属实”，并签名按印确认。虽然**对该结算数额不认可，认为并非***、***最终结算的工程总价款，但是未提供充分有效的证据证明其主张。2019年10月1日，**出具的申请载明“今申请领秀山庄18#、18A#楼大清包工程款合计壹佰零肆万叁仟柒佰捌拾肆元整（￥1043784），由大华公司从18#、18A#楼工程款中扣除并代为支付。若最终工程款余额不足，超出部分，由我本人承担，此申请款项支付给***”。**、***、***对2019年7月18日双方结算的1804584元与2019年10月1日付款申请支付的1043784元，两笔金额之间相差的706800元的具体款项构成存在争议。**主张该760800元系“扣除了2019年10月1日前支付的工程款、材料费、工人生活费、水费、电费和罚款后所得的数字”，***、***主张该760800元是“扣除了支付给二人签字所收到的部分款项，还有双方当时协商的应当扣除的但当时没有支付的而由**在2019年10月1日之后支付的材料费、租赁费等费用”。由于双方对该760800元的款项构成存在争议，双方亦均未提交充分有效的证据证明该760800元的款项构成与其主张一致，故，经各方同意，本院组织各方对施工期间**支付的所有款项进行对账核算，**主张其向***、***支付或应由二人承担的款项共47笔，共计1691081元，其提交了《上诉人支付被上诉人工程款明细表》一份及每笔款项对应的证据，***、***亦针对**主张的47笔款项发表了质证意见，综合各方的主张、陈述及证据情况，本院认为，通过对账可以看出**主张支付的款项大致分为以下四类：（一）有付款凭证或***、***出具收据的款项；（二）**向他人代付的材料费、租赁费等；（三）他人出具收据认可收到的款项；（四）**主张应由***、***负担的费用或款项。针对上述款项，本院逐一分析评议：

（一）关于有付款凭证或***、***出具收据的款项。其中，1.***、***对第14、26、42、43、45、46、47笔款项予以认可，本院予以确认。2.针对第5、10、11、12、23笔，***或***出具收据，收据显示为劳务费用或材料费用，***、***不予认可，但未提交证据证明其并未收到款项，故上述款项应予认定。3.针对第15、17、19三笔，***出具收据认可收到，***、***主张系支付工人生活费，但其并未提交证据证明其主张，也未提交证据证明上述三笔款项应由**负担，实际上该三笔款项其已出具收据认可**向其支付，因此上述款项应予认定。4.针对第44笔，**向***支付的205000元，***、***认可收到，但抗辩该笔款项并非支付工程款，而是支付**通过***在尚店砖厂购买的的砖款及其他款项（包括**还***的借款），其对此并未提交任何证据予以证明，故对***、***的抗辩意见不予采信，应对该笔款项予以认定。据此，上述应认定的金额共计813800元（362000元+225800元+21000元+205000元=813800元）。

（二）**向他人代付的材料费、租赁费等。1.针对第4笔，**主张支付案外人陶继亚的模板款239100元，其主张其中模板款124800元，逾期付款利息114300元，***、***对其中的模板款124800元予以认可，但主张其中30000元已计算并支付，**亦认可收到其中的30000元。***、***对逾期利息不认可，**也未提交其他证据证明其主张的利息约定，***、***知晓并同意应当由二人负担，且**已实际向案外人支付。故，该笔款项应认定94800元（239100元-114300元-30000元=94800元）。2.针对第38、40笔，**支付案外人郭永杰的模板款，一审中双方对账时均认可，***、***承担其中的149500元，下余由**承担，**对此并不持异议，二审中其提出的该主张与其一审自认事实明显相悖，其亦未提交其他充分有效的证据证明该两笔款项全部都应由***、***承担。故，本院对其主张不予采信，该笔款项应认定149500元。3.针对第41笔，**支付给案外人王馨珂的材料款，一审中双方对账时均认可***、***承担其中的75000元，下余由**承担，**对此并不持异议，二审中其提出的该主张与其一审自认事实明显相悖，其亦未提交其他充分有效的证据证明该笔款项全部应由***、***承担。故，本院对其主张不予采信，该笔款项应认定75000元。据此，上述应认定的金额共计319300元（94800元+149500元+75000元=319300元）。

（三）他人出具收据认可收到的款项。该部分款项主要为**主张刘文生、谢卫东、张要民签字认可支付的款项。即第3、6、7、8、9、13、22、24、27、29、30、31、32、34、35、36笔款项，虽有***、***的班组长刘文生，或者**的管理人员谢卫东、张要民签字认可，但上述款项未经***、***签字确认，***、***亦不予认可，且从收据记载的款项用途来看，多为人工工资、其他维修费、材料费等，**主张上述款项应由***、***负担，证据不足，本院不予采信。

（四）**主张应由***、***负担的费用或款项。1.针对第1、16、20、21、25、28、33、37、39笔款项，该部分款项为**主张应由***、***承担的罚款、公厕费、水费等，从**举证情况来看，上述款项发生在***、***施工期间，但其并未提交证据证明上述款项已通知或与***、***协商约定由二人承担，其也未提供证据证明上述款项应当由***、***承担，**的主张依据不足，本院不予采信。2.针对第2笔款项，**主张2019年2月26日（春节）向***支付现金100000元，***、***对此不予认可，**亦未提交充分有效的证据证明其已向***实际支付了上述款项，故其主张向***支付现金100000元，证据不足，本院不予采信。3.针对第18笔款项，**主张***、***的工人杨彦考受伤，其代为支付赔偿款176071元。经查，双方签订的《建筑工程劳务分包合同》第6页第4条约定“乙方必须对自己的班组工人加强文明施工和安全生产教育，施工中做到不安全不施工，因乙方人为发生的一切工伤事故，包括在工地现场外（非施工原因）和社会发生的一切争执事故均由乙方自己承担全部责任”。对于该笔款项应由谁承担涉及杨彦考受伤的原因、各方是否存在过错、责任如何承担等问题，与本案不是同一法律关系，双方对该笔款项存在较大争议，本院对此不予处理，其可另诉主张。

综上，依前文分析可以认定，在施工过程中**向***、***支付的款项、或者向案外人代付的款项，或其他应当由***、***承担的费用各项共计1133100元（813800元+319300元=1133100元）。因2019年7月18日，**出具的《大清包劳务结算表》上明确载明“下余为清包方***所得工程款1804584元”，因此，如按上述双方对全部施工过程中的款项对账的结果来看，**还应向***、***支付671484元（1804584元-1133100元），该数额大于一审认定的616784元。退一步来说，即使将**主张的他人出具收据认可收到的款项，以及**主张应由***、***负担的罚款、公厕费、水费等予以认定，计算出**应向***、***支付的工程款数额仍大于一审认定的欠付工程款数额。且通过**提交的账目明细可以看出，其在2019年10月1日前支付的款项如全部认定，金额也明显少于760800元，也进一步印证其主张扣除的760800元系2019年10月1日前**支付的工程款、材料费、工人生活费、水费、电费和罚款等费用的意见不符合常理，依据不足。由此，一审采信***、***的意见，认为在**出具付款申请确定支付***、***工程款1043784元时，双方已就**支付给***、***的款项，以及之后由**代付案外人的模板款、租金等预先进行了扣除并无不当。因此，**的上诉理由不充分，本院不予支持。

综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10390元，由**负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　宋红彦

审 判 员　郭　滨

审 判 员　彭　莉

二〇二一年十二月二十七日

法官助理　朱晓鸽

书 记 员　华　洋