某某、益阳市第一建筑工程有限公司劳动争议民事二审民事判决书

湖南省益阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）湘09民终968号

上诉人（原审原告）：***，男，1965年9月27日出生，汉族，住益阳市赫山区。

委托诉讼代理人：陈可夫，益阳市赫山区银城法律服务所法律工作者。

上诉人（原审被告）：益阳市第一建筑工程有限公司，住所地益阳市朝阳街道。

法定代表人：朱志明。

委托诉讼代理人：何正，该公司员工。

委托诉讼代理人：胡芳建，该公司员工。

上诉人***因与上诉人益阳市第一建筑工程有限公司（以下简称益阳一建公司）劳动争议一案，不服湖南省益阳市赫山区人民法院（2021）湘0921民初6873号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、改判益阳一建公司一次性支付伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、住院生活费、营养费、鉴定费、交通费、护理费、停工留薪期工资各项工伤赔偿共计399232元；2、由益阳一建公司承担一审、二审全部诉讼费用。二审中，***当庭变更上诉请求：请求赔偿金额按一审起诉金额计算为312794元，计算标准按一审计算标准计算。事实与理由：益阳一建公司与***双方于2020年7月建立劳动关系，但未签订劳动合同，亦未购买工伤保险。2020年7月21日，***在益阳一建公司承建的壹某玖誉9栋地下室装屋柱时，不慎受伤，住院24天，被认定为工伤，2021年5月9日经益阳市劳动能力鉴定委员会鉴定为工伤拾级。2021年3月21日在益阳一建公司承建的壹某玖誉工地地下室负一层不慎受伤，被认定为工伤，2021年8月1日，经益阳市劳动能力鉴定构成工伤拾级。一审仅判决益阳一建公司支付一次性伤残就业补助金44700元，停工留薪期工资33996元，护理费7623元，一次性伤残补助金40761元，伙食费340元，共计127420元，属于认定事实错误、适用法律错误，请求二审依法改判。

益阳一建公司辩称：***的月平均工资为7450元错误，一审不存在漏算其一次性伤残就业补助金，且***已领取过一次性伤残补助金和一次性医疗补助金，请求二审按第一次劳动仲裁裁决结果进行判决。

益阳一建公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判一次性伤残就业补助金为21750元、一次性伤残补助金40761元、停工留薪期工资22275元；2、由***承担二审案件受理费。事实与理由：一审对***的一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费计算依据适用错误。其中一次性伤残补助金和第二次停工留薪的计算依据为平均工资7450元，***未就其平均工资充分举证，7450元也非任何法定平均工资标准，一审亦未对该数据进行说理，请求二审支持其上诉请求。

***辩称：一审认定的一次性伤残就业补助金错误，存在漏算6个月，一审认定的停薪工资、护理费正确，一次性伤残补助金和停薪工资计算错误，应支持***在一审的主张。综上，请求二审驳回益阳一建公司的上诉请求，并支持***的上诉请求。

***向一审法院起诉请求：1、判令益阳一建公司支付一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、住院生活费、营养费、鉴定费、交通费、护理费、停工留薪期工资各项工伤赔偿共计399232元；2、判令益阳一建公司承担全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2020年7月，***入职益阳一建公司从事木工工作。2020年7月21日，***在益阳一建公司承建的壹某玖誉9号栋地下室装屋柱时被砸伤，送往益阳殷氏中医骨伤医院治疗，诊断为左胸部第二前肋骨骨折，住院治疗34天。2020年8月28日，益阳一建公司为***缴纳了工伤保险费。2020年9月，***回单位复工。2021年3月30日，益阳市人力资源和社会保障局作出益人社工伤认字（2021）115号《工伤认定决定书》，认定***所受事故伤害为工伤。2021年8月1日，益阳市劳动能力鉴定委员会作出益劳鉴2021年G0708号《初次鉴定结论书》，鉴定***为伤残十级。2021年3月21日，***在益阳一建公司承建的壹某玖誉住宅小区9号栋工地的地下室负一层装模时，不慎踩断木方摔伤胸部，在益阳南方骨伤医院住院治疗18天，诊断为左侧第7.8.9.10.11肋骨骨折。***伤愈后未再回单位工作。自2020年9月至2021年3月，***的月平均工资为7450元。2021年5月9日，益阳市人力资源和社会保障局作出益人社工伤认字（2021）294号《工伤认定决定书》，认定***所受事故伤害为工伤。2021年8月1日，益阳市劳动能力鉴定委员会作出益劳鉴2021年G0815号《初次鉴定结论书》，鉴定***为伤残十级。***向益阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决解除与益阳一建公司的劳动关系，裁决益阳一建公司支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院生活费、护理费、营养费、医药费、鉴定费共计312794元。2021年11月29日，益阳市劳动人事争议仲裁委员会作出益劳人仲案字（2021）第325号仲裁裁决，裁决双方劳动关系于2021年6月20日解除，益阳一建公司向***支付一次性伤残补助金40761元，一次性伤残就业补助金21750元，停工留薪期工资22275元、护理人员工资7440元、住院伙食补助费340元，劳动能力鉴定费600元，共计93166元。***不服，向法院提起诉讼。

一审法院认为：《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见》第十条规定，职工在同一单位连续工作期间多次发生工伤的，符合《工伤保险条例》第三十六条、第三十七条规定领取相关待遇时，按照其在同一用人单位发生工伤的最高伤残级别，计发一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。故对***要求按两次伤残计算一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金的诉讼请求不予支持。益阳一建公司在***第二次工伤事故发生前，已为其缴纳了工伤保险费，且第二次工伤事故发生后，***已从工伤保险基金中领取了一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金等由工伤保险基金支付的工伤保险待遇，对***要求益阳一建公司支付第二次工伤的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费的诉讼请求不予支持。

《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为十级伤残的，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《湖南省实施工伤保险条例办法》第二十六条规定，十级伤残的一次性伤残就业补助金为6个月本人工资。益阳一建公司应向***支付一次性伤残就业补助金44700元（7450元×6个月）。

《工伤保险条例》第三十三条的规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。***未提供证据证明其停工留薪期时长，根据***住院天数及复工时间，认定其第一次工伤的停工留薪期为2个月，第二次工伤的停工留薪期为3个月。***伤愈后未再向益阳一建公司提供劳动，并请求解除与益阳一建公司的劳动关系，确认双方劳动关系顺延至停工留薪期结束之日即2021年6月20日。***第一次受伤前在益阳一建公司的工作时间不足一个工资支付周期，***第一次工伤待遇参照2019年度全市在岗职工月平均工资5823元作为计算标准。故***第一次工伤停工留薪期工资为11646元（5823元×2个月）、第二次工伤停工留薪期工资为22350元（7450元×3个月），益阳一建公司应向***支付停工留薪期工资33996元。***虽未提交有关需要护理的证明，但住院治疗需要护理是常识，对***住院期间的护理费予以支持。护理费参照湖南省统计局公布的2020年度、2021年度居民服务和其他行业年度平均工资标准46458元和66816元计算。益阳一建公司应向***支付护理费7623元（46458÷365天×34天＋66816÷365天×18天）。

《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。***发生第一次工伤事故时，益阳一建公司没有为***缴纳工伤保险费，故应当按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向***支付费用。《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为十级伤残的，一次性伤残补助金为7个月本人工资。故益阳一建公司应向***支付一次性伤残补助金40761元（5823元×7个月）。《工伤保险条例》第三十条第四款规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。《湖南省工伤职工住院治疗工伤伙食补助费和到外地就医途中交通食宿费支付标准规定》第五条规定，工伤职工住院治疗工伤的伙食补助每人每天10元发放。益阳一建公司应向***支付住院伙食补助费340元（10元×34天）。***要求益阳一建公司支付交通费、鉴定费，但未提交证据予以证明，且有关交通费的诉讼请求未经过仲裁，所提出的营养费不属于工伤待遇支付的范畴，均不予支持。

综上，依照《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、***与益阳市第一建筑工程有限公司的劳动关系于2021年6月20日解除；二、益阳市第一建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内向***支付一次性伤残就业补助金44700元、停工留薪期工资33996元、护理费7623元、一次性伤残补助金40761元、住院伙食补助费340元，共计127420元；三、驳回原告***的其他诉讼请求。

案件受理费10元，减半收取5元，由***负担2元，益阳市第一建筑工程有限公司负担3元。

二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。

二审经审理查明：一审庭审中，益阳一建公司认可***每月的工资一部分打入其个人账户，一部分打入其妻子账户。除此之外，二审经审理查明的其他事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为：本案系劳动争议纠纷。当事人对一审认定双方劳动关系于2021年6月20日解除不持异议，本院予以确认。***在同一单位用工期间连续两次工伤，应依最高伤残级别计发一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金，益阳一建公司在***第二次工伤前购买了工伤保险，一审对属于工伤保险基金支付范畴的各项保险待遇未再予支持并无不当。

事故发生前益阳一建公司每月将***的工资一部分打入其个人账户，一部分打入其妻子账户，依据***提供的工资明细和益阳一建公司提交的银行工资流水，经核对***第二次工伤前月平均工资为7450元，益阳一建公司提出一审对***第二次工伤待遇月平均工资计算错误的上诉主张不能成立，本院不予支持。

***第一次受伤的工作时间不足一个工资支付周期，一审参照2019年度全市在岗职工月平均工资5823元作为第一次工伤待遇的计算标准，第二次受伤按月平均工资7450元作为计算标准，对***第一次工伤的一次性伤残补助金、第二次工伤的一次性伤残就业补助金、两次工伤的停工留薪期工资及护理费、住院伙食补助费的计算并无不当，本院予以维持。***提出一审对其工伤待遇计算错误的上诉理由不能成立。

综上，***及益阳一建公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20元，由***负担10元，由益阳市第一建筑工程有限公司负担10元。

本判决为终审判决。

审 判 长　李京伟

审 判 员　刘国清

审 判 员　黎　娜

二〇二二年七月七日

法官助理　张　怀

书 记 员　方赛兰