某某与某某、周口市通力建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

河南省虞城县人民法院

民 事 判 决 书

(2017)豫1425民初3311号

原告:***，男，1984年6月12日出生，汉族，初中文化，住河南省宁陵县，

委托诉讼代理人：孟庆国，河南京港律师事务所律师。

被告:***，男，1966年9月13日出生，汉族，无职业，小学文化，住河南省夏邑县，

委托诉讼代理人:周洪灿，河南木兰律师事务所。

委托诉讼代理人:周洁，河南木兰律师事务所。

被告:周口市通力建设工程有限公司，住所地：河南省周口市商水县阳城大道摩根国际21层A区。

法定代表人：唐国玲，总经理。

原告***与被告***、周口市通力建设工程有限公司（以下简称通力建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年8月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人孟庆国，被告***及其委托诉讼代理人周洪灿、周洁到庭参加诉讼。被告通力建设公司经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：要求判令被告支付工程款149010元（变更后请求数额），二被告承担连带责任，诉讼费由被告承担。事实和理由：2016年3月29日，原、被告签订《虞城县土地整合工程混凝土路面施工协议书》，约定原告以包工的方式，每平方米12元，另加开槽费用6500元的价格，承包位于虞城县谷熟镇的虞城县土地整合项目（七标）路面工程。承包内容：灰土地基，冷再生地基，混凝土路面施工（商混）及养护，路肩覆土（挖树坑不包含在内），施工期间发电用的油料由甲方负责。该协议签字后生效。随即原告带领工人进行了施工。现该路段早已施工完毕，并已经投入使用。原告多次讨要工程款，但被告一直拒付。原告依法提起诉讼。

被告***辩称，一、被告***与原告签订的《虞城县土地整合工程混凝土路面施工协议书》，因原告没有相关资质，应属无效合同。二、原告施工的混凝土路面工程量不清，且目前未经竣工验收合格，故原告诉请不能成立。三、被告***已支付原告工费215000元。四、原告没有做路肩覆土，***另找人施工，支付他人25000元，应从总工费中扣除。五、原告施工不合格，且拒绝整改，***另找人整改了路的南段，支付他人28000元，路的北段仍未进行整改。六、原告未按图纸施工，该***造成商砼材料损失共114608元。七、原告施工过车造成谷熟集水厂附近的桥面坍塌，***支付人工费5000元。八、原告私卖***商砼，给***造成损失。九、原告对路基没有做够数。

被告通力建设公司未进行答辩。

原告和被告***围绕诉讼请求依法提交了证据。被告通力建设公司未提交证据材料，其庭审缺席视为其放弃对原告证据进行质证和抗辩的权利。本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据和事实，本院认定如下：1、对原告提交的证明、图纸，被告***认为没有负责人、制作人签字，本院认为其并未对记载内容的真实性予以否定，该两证据加盖有虞城县土地开发复垦整理中心印章，该中心作为涉案工程发包方、监管单位对工程的情况作出证明，应为可信，况且记载内容与原告和***向法庭的陈述相一致，故予以认定。2、对原告提交的监理通知、虞城闻集等五乡镇土地整理项目照片（实为对该项目名称、位置、承包单位等基本情况的公示单），原告以此证明被告通力建设公司主体适格，和本院庭后核实原、被告证据时，涉案工程发包方即虞城县土地开发复垦整理中心工作人员反映情况一致，可以认定被告通力建设公司为虞城县闻集等五乡镇土地整治项目（二期）总承包人的事实。3、对原告提交的11张照片，可以反映涉案道路已在使用的事实，和发包方工作人员陈述一致，予以采信。4、对被告***提供的第二组证据，其中其与原告在（2017）豫1425民初1418号案中的三证人出庭证言及证人邵某、李某出具的收条，本院分析如下：关于覆路肩，证人邵某提到其系给***干活则与***存在利害关系，其称***用其挖机覆路肩，但并不能否认原告按约完成覆路肩工作，证人闫某作为***的技术指导，庭审称当时***没作路肩，但不能排除***后来覆路肩，总之被告***虽提供邵某出具有“今收到挖机覆路肩款25000元整”收条，但原告不认可其未覆路肩，***另找他人完成的事实，被告***该主张无其他证据相佐证，其仅凭该证言及收条不足以证明双方就覆路肩进行过协商或催促并另找他人完成等的事实；关于整改，证人闫某虽称未见过***整改，证人李某称给被告***干活，翻修路面，但被告***凭此证据也不能证明整改事项发生原因、***与原告对此责任承担的约定及翻修费用的具体计算依据。对被告***第四组、第五组证据，照片不能反映整个工程是否合格，照片及商品混凝土供应合同也不能证明材料造成浪费且责任在原告。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年12月10日，案外人虞城县土地开发复垦整理中心与被告通力建设公司签订《虞城县闻集乡等五乡镇土地整治项目（二期）工程建设合同》，约定该案外人实施虞城县闻集等五个乡镇土地整治项目（二期）工程，接受第七标段投标，将该工程项目承包给被告通力建设公司，工程内容：道路、机井、桥涵、沟渠、防护林等。并约定承包人责任：本工程不许分包、转包。被告***从他人之手接此项目工程的部分工程，并作为甲方在2016年3月29日与原告(已方)签订《虞城县土地整合工程混凝土路面施工协议书》，约定原告完成该虞城县土地整合项目（七标）路面工程的施工；工程地点：虞城县谷熟镇；承包价格：壹拾贰元/㎡，另加开槽费陆仟伍佰元整；承包方式：包工；承包内容：灰土地基，冷再生地基，混凝土路面施工（商品混凝土）及养护，路肩覆土（挖树坑不包含在内），施工期间发电所用油料由甲方负责；付款方式：灰土及冷再生地基完成后付完成工程量的80%，混凝土路面施工完毕后付完成工程量的90%，工程施工完毕经验收合格后工程款付清；并对工期、安全、质量等方面进行了约定。合同签订后，原告组织工人进行了施工，完工后已投入使用且已经交工验收合格，尚未通过最终验收。后原告因索要工程款提起诉讼。调解无果。

另查明，被告***已支付原告工程款215000元。原告提交的证明及图纸（田间道横断面图）显示该施工路段道路长5810米，道路宽4米，道路厚20㎝，路肩50㎝，路基4.6米。

本院认为，尽管监理通知显示有“七标段负责人***字样”，但本案中没有证据证明被告***系被告通力建设公司的工作人员，原、被告也没有提供通力建设公司将工程承包给***或他人、或者承包给他人后他人又转包或分包给***的证据（未提供相关合同），故认定***承接了该涉案路面工程，其相对于通力建设公司是实际施工人，***又将该路面工程劳务分包给原告（仅包工），原告相对于***是实际施工人。因原告和***均无施工资质，且该分包行为违反法律和行政法规的强制性规定，故原告与被告***之间的合同为无效合同。涉案工程已完工，且已投入使用，业主单位（发包方）也已下发了验收合格意见，价款也能够确定，故原告作为实际施工人要求被告按合同约定支付工程款的诉讼请求，合法有据，本院予以支持。关于工程价款计算，原告主张按5米（含路肩）计算，本院认为工程发包方虞城县土地开发复垦中心出具的证明及图纸反映道路宽4米，自然应按4米计算宽度，况且原告在涉案《虞城县土地整合工程混凝土路面施工协议书》后页下方书写的工程款计算数据（原告称系比着***的计算数据抄写）中显示宽度也是4米，与证人闫某庭审时对该问题的陈述相印证，故认定道路宽度按4米计算，扣除已付部分，被告***应付原告工程款计算为5810米×4米×12元/㎡+6500元开槽费=285380元，另外原告主张的给付项目中有打井台费用2400元，被告***对此予以认可，本院予以支持，对其主张的其他项目如挖树根、电杆、平料场等费用因无证据支持，本院不予支持。综上，扣除已支付部分，被告***应再支付原告72780元（285380+2400-215000）。至于被告***主张应予扣除的覆路肩费用25000元、整改费用28000元及修桥费用5000元，但因其证据不足以证明该花费的真实性、与本案的关联性及已与原告协商并确应由原告负担的依据，况且被告***并未就整改费用、修桥费用等提起反诉，故对其该主张本院不予支持。该被告可待证据充分后另行主张权利。至于被告***所称工程未竣工验收合格，不应支持原告诉请的主张，本院认为，按交通部《公路工程竣（交）工验收办法》规定，公路工程验收分交工验收和竣工验收两阶段。交工验收是检查施工合同的执行情况，评价工程质量是否符合技术标准及设计要求，而竣工验收是综合评价工程建设成果，对工程质量、参建单位和建设项目进行综合评价。交工验收由项目法人负责，竣工验收由交通主管部门负责。本案中涉案路面工程已经完工，项目法人单位已下发验收合格意见，且已投入使用，故视为验收合格，虽未经最终验收，但原告与***的合同并未明确约定需达到“最终”验收标准才付清工程款，故对该抗辩意见不予支持。对于原告要求被告通力建设公司承担连带责任的诉讼请求，因无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十三条、第十四条第（三）项及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：

一、被告***于判决生效之日起7日内给付原告***下欠工程款72780元。

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2300元，由被告负担1123元，其余由原告负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。

审判长　王　勇

审判员　何　伟

审判员　黄亚楠

二〇一八年一月二十二日

书记员　谢雨芮