某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省商丘市中级人民法院

民事判决书

（2018）豫14民终1416号

上诉人（原审被告）：***，男，***年9月13日出生，汉族，住河南省夏邑县。

委托诉讼代理人：***，北京市世华律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，***年6月12日出生，汉族，住河南省宁陵县。

委托诉讼代理人：*远方、***，河南华豫律师事务所律师。

原审被告：周口市通力建设工程有限公司。住所地：河南省周口市商水县阳城大道摩根国际21层A区，统一社会信用代码：91411600571008567D。

法定代表人：***，该公司总经理。

上诉人***因与被上诉人***以及原审被告周口市通力建设工程有限公司（以下简称周口通力公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服虞城县人民法院（2017）豫1425民初3311号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***向本院提出上诉请求：撤销原审判决，改判上诉人支付被上诉人下欠工程款14780元。事实和理由：被上诉人没有按照双方约定的工程量施工，致使上诉人另找他人进行了整改、修桥、施工了路肩覆土，被上诉人没有提交证据证明上述工程是其完成，而上诉人所雇的邵威、*工举一审中出庭作证，证明不是被上诉人完成，为此上诉人支付他人58000元，原审对此未予认定错误，应直接进行扣除。

被上诉人***答辩称：1、施工路段全长5.8公里，有三分之一是村庄，村民房屋两边是不需要路肩覆土的，村民怕挖机进场破坏可耕地，自发组织人进行了路肩覆土，该未施工路段市场价2000元左右，挖机工时费350元；2、被上诉人全天施工都有甲方监理和管理人员在场，发现不合理的当时就整改了，上诉人提出的变压器南路面断裂和混凝土差落大，是与施工水泥偷工减料有直接关系，而被上诉人只是清包工；3、毕河崖村水厂北桥是唯一进村的通道，当时就知道是危桥，被上诉人怕承受不了大型机器的重量，上报给了上诉人，经过上诉人同意才进场，施工完毕退场时压坏了桥，村委负责人出面协调，上诉人出料，被上诉人出挖机工种，把桥垫平了，合同注明所有一切障碍归上诉人处理，因为被上诉人是提供纯劳务。原审判决认定事实清楚、证据充分，请求驳回上诉，维持原判。

原审法院认定事实：2015年12月10日，案外人虞城县土地开发复垦整理中心与被告周口通力公司签订《虞城县闻集乡等五乡镇土地整治项目（二期）工程建设合同》，约定该案外人实施虞城县闻集等五个乡镇土地整治项目（二期）工程，接受第七标段投标，将该工程项目承包给被告周口通力公司，工程内容：道路、机井、桥涵、沟渠、防护林等。并约定承包人责任：本工程不许分包、转包。被告***从他人之手接此项目工程的部分工程，并作为甲方在2016年3月29日与原告(乙方)签订《虞城县土地整合工程混凝土路面施工协议书》，约定原告完成该虞城县土地整合项目（七标）路面工程的施工；工程地点：虞城县谷熟镇；承包价格：12元/㎡，另加开槽费陆仟伍佰元整；承包方式：包工；承包内容：灰土地基，冷再生地基，混凝土路面施工（商品混凝土）及养护，路肩覆土（挖树坑不包含在内），施工期间发电所用油料由甲方负责；付款方式：灰土及冷再生地基完成后付完成工程量的80％，混凝土路面施工完毕后付完成工程量的90％，工程施工完毕经验收合格后工程款付清；并对工期、安全、质量等方面进行了约定。合同签订后，原告组织工人进行了施工，完工后已投入使用且已经交工验收合格，尚未通过最终验收。后原告因索要工程款提起诉讼。

另查明，被告***已支付原告工程款215000元。原告提交的证明及图纸（***横断面图）显示该施工路段道路长5810米，道路宽4米，道路厚20㎝，路肩50㎝，路基4.6米。

原审法院认为，尽管监理通知显示有“七标段负责人***字样”，但本案中没有证据证明被告李建修系被告周口通力公司的工作人员，原、被告也没有提供周口通力公司将工程承包给***或他人、或者承包给他人后他人又转包或分包给***的证据，故认定***承接了该涉案路面工程，其相对于周口通力公司是实际施工人，***又将该路面工程劳务分包给原告（仅包工），原告相对于***是实际施工人。因原告和***均无施工资质，且该分包行为违反法律和行政法规的强制性规定，故原告与被告***之间的合同为无效合同。涉案工程已完工，且已投入使用，业主单位（发包方）也已下发了验收合格意见，价款也能够确定，故原告作为实际施工人要求被告按合同约定支付工程款的诉讼请求，合法有据，予以支持。关于工程价款计算，原告主张按5米（含路肩）计算，法院认为工程发包方虞城县土地开发复垦中心出具的证明及图纸反映道路宽4米，自然应按4米计算宽度，况且原告在涉案《虞城县土地整合工程混凝土路面施工协议书》后页下方书写的工程款计算数据（原告称系比着***的计算数据抄写）中显示宽度也是4米，与证人闫某庭审时对该问题的陈述相印证，故认定道路宽度按4米计算，扣除已付部分，被告***应付原告工程款计算为5810米×4米×12元/㎡+6500元开槽费=***5380元；另外原告主张的给付项目中有打井台费用2400元，被告***对此予以认可，予以支持；对其主张的其他项目如挖树根、电杆、平料场等费用因无证据支持，不予支持。综上，扣除已支付部分，被告***应再支付原告72780元（***5380元+2400元-215000元）。至于被告***主张应予扣除的覆路肩费用25000元、整改费用***000元及修桥费用5000元，因其证据不足以证明该花费的真实性、与本案的关联性及已与原告协商并确应由原告负担的依据，况且被告***并未就整改费用、修桥费用等提起反诉，故对其该主张不予支持，可待证据充分后另行主张权利。被告***所称工程未竣工验收合格，不应支持原告诉请的主张，法院认为，按交通部《公路工程竣（交）工验收办法》规定，公路工程验收分交工验收和竣工验收两阶段。交工验收是检查施工合同的执行情况，评价工程质量是否符合技术标准及设计要求，而竣工验收是综合评价工程建设成果，对工程质量、参建单位和建设项目进行综合评价。交工验收由项目法人负责，竣工验收由交通主管部门负责。本案中涉案路面工程已经完工，项目法人单位已下发验收合格意见，且已投入使用，故视为验收合格，虽未经最终验收，但原告与***的合同并未明确约定需达到“最终”验收标准才付清工程款，故对该抗辩意见不予支持。对于原告要求被告周口通力公司承担连带责任的诉讼请求，因无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十三条、第十四条第（三）项及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、被告***于判决生效之日起七日内给付原告***下欠工程款72780元。二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费2300元，由被告负担1123元，其余由原告负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。本院认定如下：***提交的虞城县土地开发复垦整理中心、商丘淮海水利工程监理有限公司虞城县土地整治项目监理部出具的证明以及证人葛某、王某证明的关于路面质量不合格与修桥费用问题，因***对此未提起反诉，与本案不具有关联性，本院不予采纳；出庭证人葛某、王某分别是涉案工程的监理、发包人虞城县土地开发复垦整理中心的主任，二人证明的关于路肩覆土的问题，能够与***提交的邵威威、闫某的证人证言以及***出具的收条相互印证，且经本院释明，***未对路肩覆土的工程价款申请司法鉴定，因此本院对***提交的该证据予以采信。***提交的照片是关于路面质量的问题，与本案不具有关联性，本院不予采纳。

本院经审理查明的事实除与原审法院认定的基本事实一致外，另查明：***对其与***签订的《虞城县土地整合工程混凝土路面施工协议书》中的路肩覆土工程未进行施工，***另找邵威威进行了施工，支出费用25000元。

本院认为，***提交的涉案工程监理葛某、工程发包人虞城县土地开发复垦整理中心主任王某的出庭证言以及邵威威、闫某的证言、邵威威出具的收条，可以证明***对《虞城县土地整合工程混凝土路面施工协议书》中约定的路肩覆土未进行施工，***为此另找他人进行了施工，支出工程款25000元。***认为仅有三分之一路肩覆土未施工以及仅价值2000元左右，但未提交任何证据加以证明，且二审中无法指出路肩覆土所找挖机作业人的姓名，协议中也未明确路肩覆土的工程价款，且经本院释明，***亦不对路肩覆土的工程价款申请司法鉴定，因此，应以***提交证据证明的支出路肩覆土工程款25000元为准，相应从***应得工程款中予以扣减。至于***提出的***施工的路面存在质量问题以及修桥费用问题，因***在本案中未提起反诉，本院对此不予审理，***对此可另行主张权利。因此本案***还应支付***工程款47780元（72780元-25000元），原审判决72780元错误，应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：

一、维持虞城县人民法院（2017）豫1425民初3311号民事判决第二项。

二、变更虞城县人民法院（2017）豫1425民初3311号民事判决第一项为：***于本判决生效之日起七日内给付***下欠工程款47780元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2300元，二审案件受理费2300元，共计4600元，由***负担1465元，***负担3135元。

本判决为终审判决。

审判长**

审判员***

代理审判员***

二〇一八年六月十九日

书记员时淼