***与绍兴市绿能管道安装工程有限公司、绍兴市燃气有限公司地面施工、地下设施损害责任纠纷二审民事判决书

浙江省绍兴市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2012）浙绍民终字第990号

上诉人（原审被告）绍兴市绿能管道安装工程有限公司。

法定代表人汪欣荣。

委托代理人（特别授权代理）孙丽琴。

被上诉人（原审原告）***。

委托代理人（特别授权代理）沈沛敏。

委托代理人（特别授权代理）倪素琴。

原审被告绍兴市燃气有限公司。

法定代表人尉如根。

委托代理人（特别授权代理）陈敏敏。

上诉人绍兴市绿能管道安装工程有限公司（以下简称绿能公司）因地面施工、地下设施损害责任纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2012）绍越民初字第1344号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年8月30日立案受理后，依法组成合议庭，于2012年10月9日公开开庭审理了本案。上诉人绿能公司及其委托代理人孙丽琴，被上诉人***及其委托代理人沈沛敏、倪素琴，原审被告绍兴市燃气有限公司（以下简称燃气公司）的委托代理人陈敏敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审判决查明：2010年11月，被告燃气公司向有关部门申请，在绍齐公路（凤林西路-绿州路）铺设燃气管道，施工期限为2010年12月，绍兴市公安局交通警察支队镜湖执勤大队于2010年11月29日作出审批意见：“同意在申请地点占用道路挖掘施工，时间为30天，并要求须设置明显的安全警示标志，采取防护措施，确保车辆、行人安全。按时施工，施工完毕后及时清除道路上的障碍物，消除安全隐患。经道路主管部门和公安交管部门验收合格，符合通行要求后，方可恢复通行。”绍兴市公路管理局于2010年12月8日作出准予公路路政许可决定书1份，同意被告燃气公司在尹大线5K＋600m至6K＋700m地段右侧非机动车道外2.5m处，公路建控区内顺沿公路埋设De200PE燃气管1根，挖掘深度0.5m、深1.2m；在6K＋700m地段采取顶管作业横穿公路埋设，深度5m以上。后被告燃气公司将该铺设燃气管线工程承包给被告绿能公司施工，并开挖了横跨该公路路面的管沟，施工完毕后，施工方被告绿能公司对该管沟实施了填土平整，但两被告至今未向交管部门提交书面验收申请，交管部门也未对该施工部位出具书面验收合格意见。2011年5月26日7时25分，原告驾驶一辆电动自行车，途经绍兴市越城区东浦镇独板桥浙江鼎盛交通建设有限公司附近地方时突然翻车，造成原告摔倒昏迷的交通事故。事故发生后，经交警部门调查，于2011年11月23日出具道路交通事故证明1份，认定原告系在骑电动自行车上班途中，被横亘在路中间的管道沟渠卡住，导致电动自行车翻车后受伤。另查明，原告从家中到单位上班的骑车行驶方向为由南向北，至其倒地位置须经过被告绿能公司施工完毕的管道沟，原告摔倒地位置距离被告绿能公司施工完毕的管道沟约为5米，其倒地时身体方向为头南脚北，与其骑车行驶方向相反。

原审判决认为：原告于2011年5月26日7时25分骑电动自行车上班途中，被横亘在绍齐公路中间的管道沟渠卡住，导致电动自行车翻车后受伤的事实清楚，本案的争议焦点为导致原告翻车受伤的管道沟渠是否为被告燃气公司申请并由被告绿能公司实际施工完毕的燃气管线沟。根据交警部门出具的交通事故证明，可以证实原告系“被横亘在路中间的管道沟渠卡住，导致车辆翻车”，结合公安机关制作的现场照片，可以看出原告倒地的位置距离诉争被告施工的管道沟的距离仅为5米左右，现无证据证实原告翻车的事故现场确实存在另外一条横亘在路中间的、且并非由被告绿能公司施工的管道沟渠，故原审法院认定原告系因被告燃气公司申请、并由被告绿能公司实际施工的燃气管线沟导致翻车后受伤，两被告认为原告并非因被告施工的管道导致摔伤，而是因道路与绿化带之间的沟渠翻车受伤的主张，因未能提交证据证实，原审法院不予采信。关于各方当事人在本起事故中应承担的责任问题，原审法院认为，按被告燃气公司和绿能公司的陈述，涉案管道沟在施工完毕后，已由被告绿能公司修复铺平，但从公安机关制作的现场照片，可以看出其施工部位与原公路路面的铺设材质和平整度均存在一定差异；其次，根据交警部门出具的交通事故证明，也证实了被告绿能公司施工的管道沟渠系导致原告导致翻车并受伤的直接原因，故两被告认为该管沟施工完毕后已作恢复铺平处理的主张并不能必然排除原告因该管道沟渠而翻车致伤事故的发生，至于该管沟在事发时自身的平整程度并不能决定施工人被告绿能公司是否应承担责任以及应承担责任的大小；第三，两被告并未能提交证据证实在涉案管沟施工完毕后，已按施工审批意见要求消除事故隐患，并由道路主管部门和公安交管部门进行了验收，故该管沟的实际施工人被告绿能公司应对原告因此造成的损失承担赔偿责任；被告燃气公司将涉案管线铺设工程承包给具有相应施工资质的绿能公司施工，其并非为实际施工人，对本案事故的发生不存在过错，故不应承担相应赔偿责任；原告作为完全民事行为能力人，骑电动自行车上下班须经过涉案管沟部位，对该管沟的施工过程及事发时状况应有充分的了解，但其在天气晴好的白天，没有确保安全，在骑车途经涉案管沟时发生翻车事故，也应承担相应的责任。综上，原审法院酌情确定原告的损失由被告绿能公司承担60%的赔偿责任。原告主张的医疗费，根据医疗费发票，并扣除住院期间伙食费2461.4元和原告自愿放弃的已作医保处理的费用76079.72元，为55726.74元，原告主张的自行购药费用218.5元、未能提供医疗费发票原件部分费用1283.34元和未能提供病历记载的医疗费2340元，原审法院不予支持，两被告认为原告的部分医疗费与本次交通事故无因果关系的主张，因其自愿放弃司法鉴定申请，且原告的诉讼请求也没有就全部医疗费向被告主张权利，故原审法院对两被告这一主张不予采信；根据司法鉴定结论确定的误工时间209天，并参照2011年度浙江省在岗职工平均工资标准计算，原告主张的误工费19561.64元属合理，原审法院予以支持；根据司法鉴定结论确定的护理时间153天计算，并参照2011年度浙江省在岗职工平均工资标准，原告主张的护理费14252.05元也属合理，原审法院也予以支持；营养费，根据司法鉴定结论确定的营养期限153天计算，为3060元；住院伙食补助费，按原告住院时间153天计算，为3060元；交通费，根据原告实际治疗情况，原审法院酌情确定为500元；鉴定费，根据鉴定费发票，为2000元；残疾赔偿金，根据司法鉴定结论确定的九级伤残，结合本起交通事故的参与度75%，并参照2011年浙江省城镇居民人均可支配收入标准计算，为92913元。上述各项损失合计191073.43元，根据双方的责任比例，由被告绿能公司承担60%的赔偿责任，即114644元，同时应赔偿给原告精神抚慰金3000元，合计117644元。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、被告绍兴市绿能管道安装工程有限公司应赔偿给原告***因交通事故造成的损失共计人民币117644元，款于本判决生效后三十日内付清。二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2481.5元，由原告***负担1286.5元，由被告绍兴市绿能管道安装工程有限公司负担1195元，在本判决生效后三十日内付清。

绿能公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实完全错误。1、一审法院将交警部门出具的交通事故证明作为认定本案事实的证据是错误的，本案事故发生在2011年5月26日，交通事故证明在2011年11月23日出具，当时交警部门接到报案后派阮松去事故现场时，现场已变动，伤者也去了医院，故交通事故成因无法查清，这种情况下交警部门可制作交通事故证明，但只能写在哪里摔倒，不能写事故成因。本案交通事故证明无任何证据材料作为基础，既没有对双方当事人的调查询问，也没有现场目击证人，没有做现场勘验勘查，而是仅依靠被上诉人单方面陈述作出，存在明显缺陷，且违背客观事实，不具备证据效力，不能作为定案依据。2、根据沈云儿的录音资料，交警部门去事故现场的民警是阮松，但交通事故证明却是沈云儿出具，沈云儿没去过事故现场，仅凭被上诉人单方面陈述作出事故证明，违背客观事实。3、上诉人向交警部门阮松调查并录音时，其明确回答交通事故证明上写的“横亘在路中间的管道沟渠”是绿化带和马路中间的沟渠，同时手指在路边绿化带和马路中间的高低差位置，但一审法院对该录音资料却不予认定。4、根据上诉人从东浦派出所调取的6张事故现场照片可以看出，被上诉人受伤时身体方向为头南脚北，与被上诉人陈述的骑车行驶方向相反，很明显，被上诉人系逆向行驶，而施工位置在受伤者的南面6米左右，血迹离施工位置约5米，这说明发生事故时被上诉人尚未路过施工地方。按照一审法院认定的事实，会出现被上诉人连车带人腾飞出去到6米左右突然连车带人180度转弯，这实在不符合常理。5、无论是东浦派出所还是交警部门拍摄的现场照片，都没有直接拍摄上诉人的施工位置，这说明上诉人的施工位置与本案事故无关。同时，其中一张交警部门的照片可以远远看到施工位置，很清楚，路面平整，根本不存在被上诉人所说的7公分沟渠。6、上诉人在一审中要求法院去东浦派出所和交警部门核实本案事故情况和调取律师无法调取的资料，但一审法官未去调查核实。二、一审法院对赔偿费用的判决也完全错误。因被上诉人在本案受伤前已存在颈椎退变或椎间盘突出，故司法鉴定机构认定，本案交通事故与颈髓损伤之间存在直接因果关系，参与度拟为75%。同时，因正常人摔伤，只会造成皮外伤、骨折，而不会出现本案结果，从而导致医疗费等费用增加，故上诉人认为计算参与度75%的金额应当包括医疗费在内的所有费用，而不应该只有残疾赔偿金，而一审法院只对残疾赔偿金考虑参与度75%是错误的。三、一审法院适用《民法通则》第106条第2款错误，因为上诉人在施工后虽然没有按规范进行验收，但上诉人承担责任的前提条件是被上诉人在施工位置摔倒，而本案中被上诉人摔倒时尚未经过施工位置，被上诉人的交通事故与上诉人的施工后没有验收二者之间根本不存在任何因果关系，上诉人无需承担赔偿责任。综上，上诉人请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审，并判令一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人***答辩称：一、一审判决认定的侵权事实不但有交警部门出具的交通事故证明证实，同时被上诉人的法定代表人在谈话录音中也没有否认，并且有多张现场照片可以证实。上诉人所称的被上诉人在路边石头处摔倒和逆向行驶，都没有证据证实。从双方证据看，被上诉人方的证据是优势的，而上诉人的录音不能确认身份，也不足以推翻交警部门的事故证明。同时，被上诉人的申请事项也不属于人民法院调取证据的范围。因此，一审法院对上诉人主张未采信并无不当。二、关于本案的赔偿费用，一审判决残疾赔偿金考虑交通事故参与度75%并无不当。而且，被上诉人的医药费达到12万余元，但被上诉人只主张了6万元。一审判决上诉人应赔偿的款项，并无不当。三、一审法院适用法律正确。综上，被上诉人认为，上诉人提出的上诉请求均不能成立。

原审被告燃气公司答辩称：我方同意上诉人绿能公司的观点，并补充以下几点：一、从交警部门拍摄的照片可以看出，被上诉人的行驶方向并不是由南向北，否则按照一审法院判决书第九页第二段的事实，被上诉人必须在摔倒的前提下空中飞越5米，翻转360度，这是不可能的。二、原审被告赔偿的前提是二原审被告的施工必须与被上诉人摔倒之间存在因果关系，而原审判决的争议焦点是只要该路段由二原审被告施工过，则原审原告的损失应由原审被告赔偿，这是错误的。

上诉人绿能公司在二审中向本院提交了以下证据：证据1，上诉人方与绍兴市公安局镜湖分局交警大队民警沈云儿于2012年4月16日谈话的录音光盘及文字材料各一份，用以证明沈云儿不是本案交通事故的出警民警，但其根据被上诉人单方面陈述且未经核实就出具了交通事故证明；证据2，上诉人方与绍兴市公安局镜湖分局交警大队中队长郑伟于2012年7月29日谈话的录音光盘及文字材料各一份，用以证明出警民警是阮松，交通事故证明是依据被上诉人单方面陈述作出，且被上诉人摔倒后180度连车带人掉转不符合实际，中队长也承认自己民警调查工作不够仔细。被上诉人***质证认为，证据1形成于一审审理期间，不属于二审中的新证据，两份录音中谈话人是不是沈云儿和郑伟不能确定，且录音的内容也不能实现上诉人的证明目的，从录音的内容上看，对郑伟的录音中存在大量录音人的诱导性提问，郑伟的回答也都是不确定性或者猜测性回答，因此，从证据的形式、是否属于新证据的性质、证据的内容看，两份录音资料都不能作为本案定案依据。原审被告燃气公司质证认为，两份录音可以证明被上诉人的摔伤与施工地点毫无因果关系，对于两份材料是否属于新证据，我方认为，一审中未提交的证据对查明案情有帮助或者可以直接证明案件事实的，也可以作为二审中的新证据。本院认证认为，因两份录音资料中的谈话人均未到庭，无法确认谈话人的身份和谈话内容的真实性，故本院对该证据的证明效力不予确认。

被上诉人***在二审中向本院提交了黄敏华、丁煜康、张月新出具的证明，用以证明2011年初开始，位于东浦独畈桥距离浙江鼎盛交通建设有限公司30米处有一条长5.8米，宽0.68米，深7公分的管道沟渠横跨在公路上，系某单位施工后所形成，到2011年6月7日止一直未加修复。上诉人绿能公司质证认为，对该证据真实性有异议，该证据内容与客观事实完全不符，且该证据属于证人证言，因证人未出庭作证，该证据不能作为定案依据。原审被告燃气公司质证认为，该证据属于证人证言，出具证明的人与被上诉人存在利害关系，证人也未出庭作证，且该证据内容与东浦派出所照片所显示的两原审被告施工位置的状况不符合，照片可以看出两原审被告的施工点是平整的，我方对该份证据的真实性和关联性都存在异议。本院认证认为，该证明属于证人证言，因证人未出庭作证，故本院对该证据的证明效力不予认定。

原审被告燃气公司在二审中未提交新的证据。

本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。

本院围绕上诉请求和理由审查认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人主张被上诉人是在路边绿化带和道路之间的沟渠处翻车受伤，而被上诉人则主张上诉人实际施工的燃气管线沟导致其翻车受伤，本案中，被上诉人提供的交警部门出具的道路交通事故证明载明被上诉人驾驶电动自行车途中被横亘在路中间的管道沟渠卡住，导致车辆翻车，而且交警部门制作的事故现场照片显示被上诉人摔伤位置距离涉案燃气管线沟仅为5米左右，因事故现场并不存在另外一条横亘在路中间的管道沟渠，故在上诉人未能提供充分反驳证据推翻被上诉人主张的前提下，本院对被上诉人主张绿能公司实际施工的燃气管线沟导致其翻车受伤的事实予以确认。上诉人主张被上诉人摔倒时尚未经过施工位置，上诉人受伤与被上诉人施工完毕的燃气管线沟没有因果关系，但并未提供充分证据加以证明，上诉人应承担举证不能的不利后果，对其主张本院不予采信。因地面施工、地下设施致人损害的侵权责任采取过错推定原则，故施工人应举证证明其已经采取充分有效的安全措施避免施工地点致人损害，本案中，因上诉人未能举证证明其在涉案燃气管线沟施工完毕后将工程交付道路主管部门和公安交管部门验收合格，而且事故现场照片显示上诉人施工部位与原公路路面的铺设材质和平整度存在差异，被上诉人亦在此翻车受伤，故上诉人并未尽到应有的注意和勤勉义务完全消除施工部位的事故隐患，其对被上诉人损害后果的发生存在一定过错，应承担相应的赔偿责任。上诉人主张被上诉人除残疾赔偿金以外的医疗费、误工费、护理费、营养费、交通费等其余损失的计算均应考虑75%参与度，本院认为，被上诉人在本次事故发生前虽然存在颈椎退变或椎间盘突出，但其仍能正常上班，也无证据证实该病情会引发被上诉人住院、需护理等情况出现，且上诉人未能举证证明被上诉人主张的部分医疗费用于治疗原有疾病，故除被上诉人残疾赔偿金的认定外，医疗费、误工费、护理费、交通费等其余损失不应再考虑交通事故参与度问题，原审法院认定的被上诉人的医疗费、误工费、护理费等各项损失数额正确，本院予以照准。综上，上诉人提出的上诉理由不足，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费2653元，由上诉人绍兴市绿能管道安装工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　章建荣

审　判　员　　冯勤伟

代理审判员　　李丹丹

二〇一二年十一月二十二日

书　记　员　　陆琪瑜