甘肃佳晨建设工程有限公司、***分期付款买卖合同纠纷二审民事判决书

甘肃省定西市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）甘11民终170号

上诉人（原审被告）：甘肃佳晨建设工程有限公司，住所地陇西县巩昌镇解放西路雅安公司3号综合楼A单元1-110室，统一社会信用代码91621122595510519R。

法定代表人：王陇平，该公司总经理。

委托诉讼代理人：柴小伟，公司员工。

被上诉人（原审原告）：***，女，汉族，1972年11月8日生，甘肃省陇西县人，个体经营户，住兰州市七里河区。

委托诉讼代理人：冯源，甘肃青木律师事务所律师。

上诉人甘肃佳晨建设工程有限公司（简称佳晨公司）与被上诉人***分期付款买卖合同纠纷一案，不服陇西县人民法院（2018）甘1122民初2990号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年2月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

佳晨公司上诉请求：依法改判佳晨公司支付***货款28.752089万元。事实与理由：***与佳晨公司之间的总货款为788.752089万元，因***没有提供合法有效的发票，故佳晨公司对剩余货款28.752089万元没有支付。一审判决按***的诉讼请求支付违约金不当，合同约定的利率超出了法律规定，同时***持有的违约金单据没有公司盖章确认或授权代理人签字确认，不能作为认定违约金的证据。

***辩称：一审判决认定事实清楚，判处正确，应予维持。

***向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付原告钢材款28.752089万元，逾期付款违约金126.1753万元，合计154.927389万元；2、判决被告承担诉讼费用。事实和理由：2014年8月15日，原告与被告签订《钢材供货协议》，约定由原告向被告工地提供所需钢材，价格随市场行情确定。同时约定货款在钢材供到工地后一个月内付清，逾期时每吨加息50元。至年底（按农历计算）仍不能结清时，每吨加息120元。协议达成后，原告按被告所需钢材数量及规格要求持续供货至2015年5月。期间，由于被告分多次逾期给原告支付资金，年度内（按农历计算）每次收到资金后原告按合同约定计算了违约金。当年年底（按农历计算）仍未能付清的货款，原告就按月利率2%计算利息。2018年5月后被告再未付款，至2018年6月底，被告拖欠原告货款本金及违约金共154.927389万元。

一审法院认定事实（本段文字“年度”均按农历）：2014年8月15日，原、被告签订《钢材供货协议》，约定由原告向被告工地提供被告所需钢材，价格随市场行情确定。协议约定货款在钢材供到工地后一个月内付清，逾期时每吨每月加息50元。年度底仍不能结清时，每吨每月加息120元。协议达成后，原告按被告所需钢材数量及规格要求持续供货。至2015年5月，原告向被告供应钢材的价款共788.752089万元，之后停止供货。其中2014年度供货1393.334吨，货款438.171846万元。2015年度供货1295.923吨，货款350.580243万元。自2014年9月开始，被告分多次向原告持续付款至2018年5月，共支付了760万元。其中2014年度支付230万元，2015年度支付420万元，2016年度支付80万元，2017年度支付10万元，2018年度支付20万元，余额一直拖欠至今。2018年7月，原告要求被告付款时，经与被告会计核算，确认按合同计算至2018年6月底的违约金为226.7706万元。

一审法院认为：合同的缔约双方应当按照合同约定全面履行义务。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失的计算方法。2014年8月15日，原、被告签订的《钢材供货协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，双方应按协议约定全面履行各自的义务。该协议明确约定被告应当在钢材交付后一个月内付清货款，不能按期支付时，被告应当给付原告一定数额的违约金。关于违约金的计算，协议也明确按违约时间及供货数量进行计算。原告现请求的违约金包括两项：一项是当年供货后一月内未付清的货款，按协议约定的每吨每月计算50元，至农历12月30日。另一项是当年（农历）结欠的货款总额按月利率2%计算的违约金。两项违约金均不违反法律规定，且低于双方在协议中约定的计算标准，被告均应当支付。原、被告签订的协议并未约定合同终止时间，合同签订后被告持续接受原告供货至2015年5月，双方均未对合同内容提出异议。现被告以双方未签订新的供货合同、原告没有开具发票为由拒付违约金的理由缺乏法律依据，一审法院不予采纳。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百六十一条之规定，判决：被告佳晨公司于本判决生效后十日内支付原告***钢材款28.752089万元，逾期付款违约金126.1753万元，合计154.927389万元。案件受理费18740元，减半缴纳9370元，由被告负担。

本案二审中，双方当事人均没有向法院提交新的证据，二审认定的事实与一审一致，二审予以确认。

本院认为，出卖人向买受人开具发票的义务只能是买卖合同中的一项附随义务，与买受人支付货款这一主履行义务并不能构成对价关系，佳晨公司与***在合同中没有约定***提供发票作为支付货款的情况下，佳晨公司不享有以提供发票作为支付剩余货款的抗辩权，故佳晨公司关于***没有提供合法有效的发票，其不支付剩余货款的理由不能成立，请求不予支持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，违约金主要应考虑守约方因违约方的行为造成的实际损失，***没有提供证据证明其因佳晨公司未及时付款造成的损失数额，故对***主张的违约金酌情认定为59.833万元为宜，佳晨公司关于一审按***主张的违约金判决不当的上诉理由成立，本院予以支持。一审法院未按佳晨公司已支付合同价款的实际情况对违约金依法判决不妥，二审予以纠正。

综上所述，佳晨公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

变更陇西县人民法院（2018）甘1122民初2990号民事判决为：被告甘肃佳晨建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告***钢材款28.752089万元，逾期付款违约金59.833万元，合计88.585089万元。

一审案件受理费9370元，由佳晨公司负担6329元，***负担3041元；二审案件受理费18740元，由佳晨公司负担12658元，***负担6082元。

本判决为终审判决。

审判长　　马喜林

审判员　　王　兆

审判员　　张建文

二〇一九年三月二十五日

书记员　　武春红