**、张掖市德征房地产开发有限责任公司房屋买卖合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）甘07民终440号 上诉人（原审原告）：**，男，汉族，甘肃省张掖市人，住甘州。公民身份号码：×××。 委托诉讼代理人：**，******事务所律师。 上诉人（原审被告）：张掖市德征房地产开发有限责任公司。地址：张掖市甘州区电力局什子向西50米。统一社会信用代码：916207020672044971。 法定代表人：**，该公司经理。 委托诉讼代理人：**，甘肃正峰律师事务所律师。 原审第三人：***鑫建筑安装工程有限责任公司。地址：张掖市甘州区滨河新区崇圣嘉园1号商业楼。统一社会信用代码：91620702686069124J。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，该公司副总经理。 上诉人**与上诉人张掖市德征房地产开发有限责任公司（以下简称德征房产公司），原审第三人***鑫建筑安装工程有限责任公司（以下简称润鑫建筑公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服甘州区人民法院（2020）甘0702民初3044号民事判决，向本院提出上诉，本院于2021年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人**及委托诉讼代理人**，上诉人德征房产公司委托诉讼代理人**，原审第三人润鑫建筑公司委托诉讼代理人**到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 **上诉请求：1．撤销（2020）甘0702民初3044号民事判决书，判决被上诉人承担损失2047507.2元，并要求承担损失至房屋权属证书办理完毕至。2．本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院适用部分法律条款错误，判决损失参考标准不符合约定，判处结果不当。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条系办理所有权登记期限届满超过一年，由于出卖人的原因导致买受人无法办理房屋所有权登记，买受人请求解除合同和赔偿损失时适用，而本案上诉人未要求解除合同，故该条款在本案中不适用。本案的事实是至2017年1月24日**交纳购房款390万元，2017年1月25日德征房产公司向**交付房屋。约定2017年5月1日前完成网签至协议所指商服用房取得人。但截止一审庭审结束，被上诉人出售给上诉人的房屋尚不具备办理房屋产权登记手续的条件。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，无论自合同签订之日起算，还是房屋交付之日起算，被上诉人为上诉人办理房屋权属证书的时间都不得迟于2017年4月30日，上诉人要求自2017年5月1日开始计算损失，符合法律规定。二、依据《解释》第十八条二款的规定，合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。而《商服用房抵顶债务三方协议》第十一条明确约定：“1．本合同生效后，协议各方不得擅自变更或解除本合同，如一方违约致使合同无法继续履行，应当赔偿损失并承担违约金，损失按履约方的实际损失计算，违约金按本合同总价款的百分之二计算。”该协议既约定违约损失，又约定违约金，现上诉人选择违约损失，并要求以年利率6％计算损失符合法律规定。 德征房产公司辩称：上诉人选择的是损失没有选择违约责任，所以，三方对违约金的约定在本案不适用。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，损失应依据已付购房款总额计算，但一审判决以合同总价款计算损失数额，结算错误。另外，既然上诉人**选择上述规定第十八条要求赔偿损失，应当以《商服用房抵顶债务三方协议》第十一条约定的“损失按履约方的实际损失计算。”而涉案房屋已经在2017年1月25日交付**，由**从事宾馆经营活动，并没有给**造成实际损失，故被上诉人不应当承担损失。 润鑫建筑公司述称：请求驳回上诉，维持原判。一、第三人作为合同主体是介于上诉人与被上诉人房屋买卖价款支付时的债务抵消而加入，在房屋买卖合同中不享有权利也不承担义务。二、三方签订的《商服用房抵顶债务三方协议》属实。 德征房产公司上诉请求：1．撤销一审判决第一项，驳回被上诉人**要求上诉人承担违约损失240883.20元的诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院将典型的建设工程施工合同纠纷认定为房屋买卖合同纠纷，属认定事实错误。二、本案属于上诉人代为第三人润鑫建筑公司向**履行还款义务的法律关系。现第三人不履行合同义务，责任在于第三人，一审法院已认定第三人润鑫公司与上诉人工程款没有结算，再认定上诉人违约错误。依据《合同法》第六十五条的规定，第三人不履行或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。三、本案**及润鑫建筑公司不履行合同先义务，德征房产公司有权拒绝履行后义务。上诉人德征房产公司与第三人润鑫建筑公司对工程款没有最终结算，即工程量、工程款、总房款均不能确定，而**已经占有的房屋价款达1200多万元。根据协议约定，**也不能交清下余房款，导致房款无法核实，产权不能及时办理，责任在于第三人润鑫建筑公司和**。四、上诉费应按上诉请求的数额收取。 **辩称：一、在《商服用房抵顶债务三方协议》中，三方当事人对房屋的面积，价格，结算方式，付款方式办理产权登记等事项均有约定，足以证实该协议符合商品房买卖合同的构成要件。二、德征房产公司的上诉理由与事实不符，无论上诉人德征房产公司与第三人是否结算，不影响德征房产公司对三方协议的履行，请求法庭驳回德征房产公司上诉请求。 润鑫建筑公司述称：意见与针对**上诉的述称意见一致。 **向一审法院提出诉讼请求：1．请求判令被告德征房产公司继续履行“商服用房抵顶债务三方协议”，为原告办理***园一期S6号楼四层至七层施工蓝图10轴线以东面积2509.20㎡房屋权属证书；2．请求判令被告支付迟延办理房屋产权证金2047507.2元（自2017年5月1日至2020年3月1日期间，按年息6％计算），并要求违约**担至房屋权属证书办理完毕至；3．本案诉讼费用由被告承担。庭审过程中，原告撤回第一项诉讼请求，并对第二项诉讼请求进行明确：即原告要求被告支付的2047507.2元系因被告迟延履行办理房屋产权证书的义务给原告造成的损失。 一审法院经审理认定事实：被告德征房产公司系涉案工程***园一期S6号楼四层、五层、六层东侧商服用房的发包方，第三人润鑫建筑公司系***园一期S3号楼承建方。2017年1月19日，被告德征房产公司作为甲方，第三人润鑫建筑公司作为乙方，原告**作为丙方，三方签订《商服用房抵顶债务三方协议》一份，约定：“就甲方拥有不动产权的××园、五层、六层东侧商服用房价款抵顶乙方工程款、乙方抵顶丙方债务达成如下协议：一、商服用房面积、价格：1．坐落位置：本合同所指商服用房坐落于滨河新区张肃公路以北，***园一期S6号楼四层至六层施工蓝图10轴线以东（面积及东、西分割轴线以附件平面图为准）；2．商服用房施工蓝图每层标注面积627.3㎡，原规划设计4-6层面积1881.9㎡，规划设计变更后4-7层面积2509.2㎡；3．甲乙双方结算价格4-6层为4800元／㎡；七层取得规划变更后结算接个为4800元／㎡；如不能获得变更批复，甲方包消防验收并取得验收合格证书，七层价格为2000元／㎡（包括七层施工费用），乙、丙双方结算价格，由双方协商约定；4．现按照规划变更前后面积计算，最终结算面积按政府管理部门批复的实际测算面积（含公摊面积）为准；5．按照本合同第一条2项所载明的面积计算，***园一期S6号楼原规划设计四层至六层总价款为9033120元，规划设计变更后的4-7层总价款为12044160元……二、结算方式：1．经协议三方协商一致，本合同以甲方拥有不动产的××园施工蓝图10轴线以东商服用房面积（规划设计变更后的××层工程款，乙方用抵顶工程款所取得的商服用房抵顶与**债务；2．本协议签订生效后，丙方拥有本协议所指商服用房不动产权的所有权及收益权；3．面积变更不影响本协议的履行；4．本合同最终按照甲与乙、乙与丙分别结算的原则，按多退少补的方式进行，并分别签订结算协议，结算协议签订后，本协议终止……三、付款方式：1．购房款由丙方支付甲方，甲方按照乙方承包的S3号楼施工进度分期支付乙方，甲方开具收款收据交乙方作为付款凭证备查；2．自本合同签订生效后丙方向甲方支付购房款300万元，定向为甲方向乙方支付的工程款；3．剩余购房款由乙、丙双方协商支付……四、基础设施及公共配套设施：……3．甲方承诺在2017年5月1日前完成网签至协议所指商服用房取得人；4．甲方承诺在2017年9月1日前完成消防验收事项……六、产权登记：1．甲方现拥有商服用房的不动产权，该不动产权合法有效、权属清楚，无借贷抵押或债务纠纷；保证积极协助商服用房所有人办理不动产备案登记，并取得政府管理部门颁发的《不动产证书》……九、特别约定：1．甲乙双方结算价格以本合同为准……十一、违约责任：本合同生效后，协议各方不得擅自变更或解除本合同，如一方违约致使合同无法继续履行，应赔偿损失并承担违约金，损失按履约方的实际损失计算，违约金按本合同总价款的百分之二计算……十八、本协议的效力：……2．除非本协议各方另有书面特别声明，本协议对协议各方所涉商服用房价格、结算方式，具有最高法律效力之文件，对双方具有最高法律约束力。甲方取得《商品房预售许可证》后另行签订正式《商品房买卖合同（预售）》……”。《商服用房抵顶债务三方协议》签订当日，原告**及其妻***作为甲方（债权人），第三人润鑫建筑公司作为乙方（债务人），双方签订《抵债协议》一份，约定：“一、经双方结算，止2017年1月19日，乙方共欠甲方借款本息等债务共计616万元整；二、乙方用由张掖市德征房地产开发有限责任公司抵顶其工程款所得的××区、五层、六层、七层抵顶上述债务，四层、五层、六层抵顶单价为每平方米4200元，七层抵顶单价待定，总面积以官方最终测量为准。总房款扣除上述所抵顶债务后剩余的房款由甲方直接支付给张掖市德征房地产开发有限责任公司……四、若一方违约则承付对方抵债总额20％的违约金……”。协议签订后，被告德征房产公司将房屋交付给原告使用。 另查明，2016年11月21日，被告德征房产公司取得******园S6号商业楼预售许可证。 再查明，2017年6月23日，张掖市规划管理局向被告德征房产公司作出张规函［2017］100号张掖市规划管理局关于***园建设项目部分单体件数设计方案变更的批复，其中第6条内容为：“同意将S6#商业楼原设计地上第六层（层高为7.2米）变更为地上六、七层（层高均为3.6米），商业建筑面积增加1013.34平方米”。后被告德征房产公司委托张掖市房兴房产测绘队对涉案的××街分割进行了房屋面积测绘。2020年4月17日，张掖市房兴房产测绘队作出房屋面积测绘报告（***字［2017277］号），该测绘报告中载明******园S6号楼4-7层每层建筑面积均为1067.4平方米。 2018年11月23日，张掖市公安消防支队作出**消验字［2018］第0069号建设工程消防验收意见书，对被告德征房产公司申报的***S6号楼新建工程的消防工程进行验收，验收意见为：该新建工程建筑总平面布局符合原消防设计要求；火灾自动报警系统、自动喷水灭火系统、室内小消火栓系统等消防设施配置符合要求且完好有效；申报资料齐全。综合评定该工程消防验收合格。 又查明，原告**向被告德征房产公司交纳购房款390万元，交纳日期及金额分别为2017年1月20日交纳200万元，2017年1月24日交纳100万元，2017年3月15日交纳50万元，2017年4月5日交纳20万元，2017年4月19日交纳10万元，2017年10月5日交纳10万元。 还查明，一审法院在庭后向甘州区住房和城乡建设局调查了涉案工程竣工验收情况，甘州区住房和城乡建设局出具甘区城建字［2020］6号书面说明一份，内容为“位于××区，现暂时未接到该小区竣工验收申请，故无竣工验收备案材料”。 一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，原、被告及第三人三方签订《商服用房抵顶债务三方协议》（以下简称“三方协议”），约定被告以***园一期S6号楼四层至七层商服用房抵顶第三人润鑫建筑公司修建的S3号楼工程款，第三人润鑫建筑公司再以抵顶工程款所取得的商服用房抵顶与**债务，再由原告**向被告支付购房款（除抵顶部分之外的剩余购房款）。该协议由三个不同的法律关系构成，即被告与第三人之间的建设工程施工合同关系，第三人与原告之间的借贷关系，原告和被告之间的房屋买卖合同法律关系。关于被告与第三人之间的建设工程施工合同法律关系。根据三方协议内容，被告以其所有的××园商服用房抵顶第三人润鑫建筑公司修建的S3号楼工程款，虽被告与第三人未进行结算，但确定了双方之间就S6号楼四至七层商服用房抵顶S3号楼工程款的部分债权债务关系。关于第三人与原告之间的借贷关系，根据三方协议及原告与第三人签订的抵债协议内容，第三人以***园一期S6号楼四至七层商服用房抵顶与原告**之间的债务，终止了第三人与原告之间的债权债务关系。关于原告与被告之间的房屋买卖合同法律关系。三方协议签订后，原告按约向被告德征房产公司交纳房款390万元，被告德征房产公司亦向原告交付了涉案房屋，虽然双方之间未签订书面的房屋买卖合同，但原、被告双方履行了交付房款、交付房屋的主要义务，双方就涉案房屋已建立事实上的房屋买卖合同法律关系。未签订书面合同并不影响双方原、被告之间法律关系的效力。三方协议中约定了“协议签订后，原告拥有涉案房屋的所有权及收益权”、“被告保证积极协助商服用房所有人（原告）办理不动产备案登记，并取得政府管理部门颁发的不动产证书”等内容。根据审理查明的事实，被告将涉案房屋交付于原告后，并未及时协助原告办理不动产权登记手续，亦未按照合同约定于2017年5月1日前完成网签。在履行房屋买卖合同过程中，被告存在违约行为。庭审过程中，被告虽主张其未协助原告办理房屋产权证过户登记手续的原因并非被告引起，但并未提交证据证明。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“商品房买卖合同约定或者《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条（现修订为第三十二条）规定的办理房屋所有权登记的期限届满后超过一年，由于出卖人的原因，导致买受人无法办理房屋所有权登记，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。”《城市房地产开发经营管理条例》第三十二条规定：“预售商品房的购买人应当自商品房交付使用之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续；现售商品房的购买人应当自销售合同签订之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。房地产开发企业应当协助商品房购买人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续，并提供必要的证明文件。”本案中，原、被告虽未约定办理房屋产权手续的期限，但被告向原告交付涉案房屋至今已近四年，被告未协助原告办理房屋产权登记手续影响了原告与被告形成房屋买卖合同法律关系时所期待实现的利益，比如买受人无法将房屋再行转让等。且原告在履行房屋买卖合同过程中并不存在过错，故原告可主张被告未协助其办理房屋产权登记手续给其造成的损失。关于损失金额，虽原告未提交直接证据证明其实际损失，但被告存在违约行为系客观情况。为维护社会主义市场经济秩序，明确物的归属，发挥物的效用，保护权利人的物权，一审参照原、被告及第三人之间在三方协议中对于违约金的约定，即按三方协议总价款的2％确定原告损失。庭审中，被告陈述因其未与第三人进行结算，故不能确定房屋总价款。一审法院认为，原、被告及第三人在三方协议中约定了***园一期S6号楼规划设计变更后4-7层总价款为12044160元，并约定了被告与第三人结算价格以三方协议为准，故被告的抗辩理由不能成立。对于原告的损失，一审确定为240883.2元（12044160元×2％）。第三人润鑫建筑公司与原告之间的借贷关系已终止，双方之间也未形成其他权利义务关系，故第三人润鑫建筑公司在本案中不承担责任。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条，《城市房地产开发经营管理条例》第三十二条规定，判决：一、被告张掖市德征房地产开发有限责任公司支付原告**违约损失240883.2元，限于本判决生效后三十日内付清；二、第三人***鑫建筑安装工程有限责任公司在本案中不承担责任；三、驳回原告**的其他诉讼请求。案件受理费23180元，减半收取11590元，由原告**负担10199元，被告张掖市德征房地产开发有限责任公司负担1391元。 二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点为：上诉人**要求上诉人德征房产公司支付违约金2047507.2元及承担迟延办理房屋产权证书的损失至办理时止有无事实和法律依据。首先，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：“本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业（以下统称为出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”本案中，因债务转移原因，第三人润鑫建筑公司、**、德征房产公司三方签订《商服用房抵顶债务三方协议》，第三人润鑫建筑公司将德征房产公司所有的案涉房屋抵顶给了**，因此，据上述法律规定，**与德征房产公司并非上述法律规定的商品房买卖关系，**不能依据上述法律规定主张逾期办证损失。其次，《商服用房抵顶债务三方协议》约定：“六、产权登记：1．甲方现拥有商服用房的不动产权，该不动产权合法有效、权属清楚，无借贷抵押或债务纠纷；保证积极协助商服用房所有人办理不动产备案登记，并取得政府管理部门颁发的《不动产证书》……”双方对具体的办证时间并未明确。再次，债务转移的后果是债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。最后，案涉房屋已交付**经营使用，已产生收益，**也没有提交证据证实有实际损失产生。因此，一审法院依据三方协议中关于违约金的约定，根据判令德征房产公司的违约行为，判令其承担合同总价款百分之二的违约金并无不当。 综上，上诉人**及德征房产公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23180元，由上诉人**负担20398元，上诉人张掖市德征房地产开发有限责任公司负担2782元。 本判决为终审判决。 审判长　陈　　　　　军 审判员　???　?宋睿 审判员　????胡宏睿 二〇二一年十二月二十三日 书记员　????*** 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。 （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。