中国三冶集团有限公司、辽宁渤海防腐工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省葫芦岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽14民终2602号

上诉人（原审原告）：中国三冶集团有限公司，住所地鞍山市立山区建材路105号。

法定代表人：代贵雪，该公司董事长。

委托诉讼代理人：徐健，辽宁汕众律师事务所律师。

委托诉讼代理人：逢芳，该公司法务部职员。

被上诉人（原审被告）：辽宁渤海防腐工程有限公司，住所地葫芦岛市经济开发区北港工业园区。

法定代表人：张国新，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王静夜，该公司法务经理。

委托诉讼代理人：韩洪今，辽宁益行律师事务所律师。

上诉人中国三冶集团有限公司（以下简称三冶公司）因与被上诉人辽宁渤海防腐工程有限公司（以下简称渤海防腐公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服龙港区人民法院（2020）辽1403民初2412号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年11月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

三冶公司上诉请求：1.撤销龙港区人民法院(2020)辽1403民初2412号民事判决，发回重审或依法改判。2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人三冶公司与被上诉人渤海防腐公司于2015年11月18日签订《建设工程专业分包合同》(合同编号07-葫芦岛15033-ZY001)，于2016年3月22日、2016年4月19日签订《补充协议》，于2017年6月12日签订《建设工程施工合同》(合同编号09-葫芦岛17011-ZY002)。双方就辽宁葫芦岛铝业有限公司1#、2#、3#挤压车间约定工程施工达成协议。合同明确约定：1、施工过程中形成的中间验收结算值不作为甲乙双方结算依据；2、进度款按中间报量80%支付；3、竣工结算完成后，支付至总价款85%、交档合格后按结算值支付95%；4、油漆和钢材由上诉人供应，工程结算时对被上诉人使用材料据实结算，被上诉人超领供应材料按采购最高价的130%从工程款中扣除。工程竣工后，被上诉人拒绝对案涉工程进行结算，拒绝对其超领材料进行结算，并以中间进度款支付依据的中间报量单作为竣工结算依据，向上诉人主张工程款。原审法院观点总结如下：工程中间验收单作为结算依据。见判决书第6页，“‘工程中间验收单’、‘分包工程月工作量核定单’、‘分包工程已完工程报表’等形式对被告当月完成工程量、累计材料供应量进行核对后进行验收、结算工程款，且上述材料经生效的法律文书予以确认，双方对此无异议”。上诉人对该判决观点错误指出如下：1、上诉人与被上诉人双方在合同第三条第二款明确约定“中间验收结算值不作为双方结算的依据”。上诉人非常不理解法院为什么对此视而不见!2、双方在合同附件一第三条明确约定，仅仅是以中间验收值的固定比例作为支付进度款的依据。这种支付方式是几乎整个建设工程领域的交易惯例，原审法院对此或者缺乏认知或者故意混淆是非。3、双方在合同第三条第五款明确约定“工程最终结算：甲乙双方的结算，在甲方与业主对本工程进行最终结算完成后进行。”原审法院对双方竣工后需结算的约定故意回避，却牵强地解释为当事人按中间报量固定比例支付进度款是对原有协议的变更。4、双方在合同附件一第六条明确约定“本工程所需钢材由甲方(三冶公司)供应，钢材损耗率为2%，废钢退回1%(结算时以废钢形式按每吨800元扣款)。领用材料超领时按甲方采购材料时最高价的130%从承包方的工程款中扣除。”三冶公司提交了有渤海防腐公司的领料单，足以证明渤海防腐公司严重超领钢材。上诉人申请对工程进行造价鉴定，原审法院无理拒绝，严重违反程序法，剥夺上诉人诉讼权利。原审法院的理由是“原告主张被告超领材料所提供的证据系原告单方制作，被告对此不予认可，不能以此作为鉴定依据”，其错误如下：首先，被上诉人根据合同约定完成工程需要用多少钢材，原审法院完全不清楚，却不审理不调查。其次，被上诉人实际领取了多少钢材，原审法院对此也不清楚、不审理不调查。原审法院居然认为“原告主张被告超领材料所提供的证据系原告单方制作”，领料单上明明有渤海公司工作人员的签字，怎么成了三冶公司单方制作?即使法院认为领料单是三冶公司单方制作，那么法院必须对此问题作起码调查去查明事实而不是置之不理，在事实不清情况下做出错误判决。再次，被上诉人根据合同约定应该退回多少废钢，原审法院同样也是不清楚、不审理不调查。5、原审法院认为“上述材料经生效的法律文书予以确认，双方对此无异议”。首先，三冶公司从来不认可以中间验收值作为结算依据!原审法院何来的“对此无异议”?其次，生效的法律文书不是正确的代名词，三冶公司希望法院能客观、公正地裁判而非人云亦云、将错就错。上诉人请求撤销龙港区人民法院(2020)辽1403民初2412号民事判决，发回重审或依法改判。

渤海防腐公司二审答辩称：一审判决正确，应予维持。

三冶公司一审诉讼请求：原告三冶公司与被告渤海防腐公司于2015年11月18日签订《建设工程专业分包合同》(合同编号07-葫芦岛15033-ZY001)，并于2016年3月22日、2016年4月19日签订《补充协议》变更工程施工范围，双方就辽宁葫芦岛铝业有限公司1#、2#挤压车间约定工程施工达成协议。协议约定，采用固定综合单价计价方式，单价1150元/吨，油漆和钢材由原告供应，工程结算时对被告使用材料据实结算，被告超领供应材料按采购最高价的130%从工程款中扣除。该工程现已竣工，但是原告多次催促，被告一直拖延不进行结算。根据原告结算结果，被告完成工程施工量造价9367640.92元，被告超领钢材材料价值2127379.5元，需扣废钢铁价款63404.61元，需扣质量罚款5000元，原告应付款项7171856.81元。原告已向被告支付7856632.6元，超额支付684775.79元。原告与被告于2017年6月12日就辽宁葫芦岛铝业有限公司3#挤压车间D区钢屋面工程《建设工程施工合同》(合同编号09-葫芦岛17011-ZY002)，约定固定单价936元/吨。合同约定工程材料由原告供应，被告超领部分按原告采购价的1.3倍计算材料费用。该工程现已竣工，但是原告多次催促，被告一直拖延不进行结算。根据原告结算结果，被告完成工程施工量造价564556元，被告超领钢材材料价值7000元，应扣装甲防腐价款23653元。原告应付款项533903元。原告已向被告支付427122.4元，欠付106780.6元。综上，原告超额向被告支付工程款577995.19元，现请求判令被告予以返还，并承担本案全部诉讼费用。

一审法院查明的事实：2015年11月18日，原告三冶公司作为发包方与被告防腐公司作为承包方签订《建设工程专业分包合同》，在合同中，约定了工程名称、工程地点、合同价款、工程价款的支付与结算等内容。合同签订后，双方分别于2016年3月22日、2016年4月19日就《建设工程专业分包合同》签订了两份《补充协议》。2017年6月12日，双方又签订了《建设工程施工合同》，在合同中，约定了工程名称、工程地点、合同价款、工程价款的支付与结算等内容。上述合同、协议签订后，被告防腐公司按照约定履行了建设施工义务。在施工过程中，双方签订“工程中间验收单”、“分包工程月工作量核定单”、“分包工程已完工程报表”等形式对被告当月完成的工程量、当月材料供应量、累计材料供应量进行核对后进行验收、结算。原告三冶公司按照上述结算方式已给付被告工程款8283755元，对于双方工程款一事，被告已另案起诉原告，并经两级法院审理作出裁判，已经生效。现原告以被告超领工程材料，已超付工程款为由诉至法院，要求判如所请。

一审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，双方在实际履行合同过程中，以“工程中间验收单”、“分包工程月工作量核定单”“分包工程已完工程报表”等形式对被告当月完成的工程量、当月材料供应量、累计材料供应量进行核对后进行验收、结算工程款，且上述材料经生效的法律文书予以确认，双方对此无异议，故此应认定合法有效，应当以此作为本案的定案依据。在双方最后一次即“十月份分包工程月工作量核定单”中所载明的内容可以看出，对于累计的供应量、累计完成工程量等已经作出核定，且原告项目经理审批时已经注明：“如东宝累计工作量中有质量和遗留问题，按合同预算应及时处理”，该核定单只扣除了质量罚款5000元，最后由各相关部门签字或盖章予以确认，未显示超领材料的记载。原告对被告超领材料价值虽然提出鉴定请求，但原告主张被告超领材料所提供的证据系原告单方制作，被告对此不予认可，不能以此作为鉴定依据，结合本案的具体情况，对原告的鉴定请求不予支持。通过本案原告与被告提供的证据情况看，原告所提供的证据不足以证明其主张成立，故对其诉讼请求不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告中国三冶集团有限公司对被告辽宁渤海防腐工程有限公司的诉讼请求。

案件受理费9579.00元，由原告中国三冶集团有限公司承担。

二审查明的事实与一审一致。

本院认为，案涉工程已完工并经建设单位辽宁葫芦岛铝业有限公司验收合格。虽然三冶公司与渤海防腐公司签订的施工合同中约定了工程的支付和结算方式，但双方在履行过程中，实际上是以“月工作量核定单”中确认的工作量为依据结算工程款，应视为双方当事人以实际行为变更了合同履行方式。在双方当事人未有最终结算的情况下，“月工作量核定单”可视为对建设工程结算的一揽子解决协议。双方最后一次即“十月份分包工程月工作量核定单”中所载明的内容可以看出，对于累计的供应量、累计完成工程量等已经作出核定，且三冶公司项目经理审批时已经注明：“如东宝累计工作量中有质量和遗留问题，按合同预算应及时处理”，该核定单只扣除了质量罚款5000元，最后由各相关部门签字或盖章予以确认，未显示超领材料的记载。综上诉述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9580元，由上诉人中国三冶集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　康永杰

审判员　　刘亚伟

审判员　　郭逸群

二〇二一年十二月二十八日

书记员　　岳欣彤

本判决书援引的相关法律条款:

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”