山西中科国际贸易有限公司、辽宁渤海防腐工程有限公司合同纠纷民事审判监督民事裁定书

山西省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2022）**申2261号 再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：山西中科国际贸易有限公司，住所地山西省太原市迎泽区长风东街15号长风SOHOB段8层810。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，山西晋联律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，山西晋联律师事务所律师。 被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：辽宁渤海防腐工程有限公司，住所地葫芦岛经济开发区北港工业园区。 法定代表人：***，公司总经理。 委托诉讼代理人：**夜，公司法务。 原审第三人：五矿国际工程技术有限公司，住所地：北京市海淀区西直门外大街168号腾达大厦2011室。 法定代表人：何流，总经理。 再审申请人山西中科国际贸易有限公司因与被申请人辽宁渤海防腐工程有限公司及原审第三人五矿国际工程技术有限公司合同纠纷一案，不服山西省太原市中级人民法院（2021）晋01民终6150号民事判决，向本院申请再审。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 再审申请人申请再审称其再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第二项的规定，请求对本案进行再审并依法改判。 事实与理由：原判决认定事实缺乏证据证明。一、原审法院无视合同明确约定的交货、集港时间，反而认定应当依据申请人的实际需求而确定交货时间，没有证据支持。原审法院因此驳回申请人要求被申请人承担逾期交货违约金的诉讼请求是错误的。首先，以申请人为甲方、被申请人为乙方，双方签订的《越南和发榕橘联合钢厂200万吨焦炉项目（第二期）集气管、炉柱、溜槽、漏斗等钢结构采购合同书》（合同号：HPDQ-MMEc-CGo2-11）（以下简称：《钢结构采购合同》）第七章约定了被申请人的交货时间。其中第7.1条约定“乙方根据甲方实际交货需求确定交货时间，生产周期按7.1.1发货批次执行”。同时，第7.1.1条约定“根据甲方要求，本合同货品计划分四次发货”，发货时间分别为：2018年10月25日、11月25日、12月25日及2019年1月20日，且每批货必须配套发送。前述第7.1条与第7.1.1条就发货时间的约定不是并列关系而是递进关系，依合同的编号即可知合同第7.1.1条约定的内容是对7.1条进一步的说明，是对7.1条内容的细化，被申请人应当按照7.1.1条明确约定的集港时间履行发货义务。其次，申请人向各个供货商发送的确定集港时间的电子邮件，并不是更改发货时间。外贸所需的航运与国内陆运的即拉即走不同，需要根据船运公司通知的船期确定集港时间，还要确定货物的大小、质量以合理安排船运空间。在集港前，申请人需要多次与供货商联系、确认集港时货物的体积重量，供货方也必须如实告知货物的准备情况，申请人发送的关于确定集港时间的电子邮件目的即在于此。另外从邮件的收件人为全体供货商也可以推知，申请人不可能批量要求这么多供货商同时发货时间。因此，申请人于2018年10月26日、11月3日、2019年1月12日、2月20日、4月1日、5月12日发送确定集港时间的电子邮件，并非是变更合同约定的发货时间。申请人也从未发出过更改发货时间的意思表示。原审判决认定的双方变更了关于发货时间的约定，实际上是依据申请人的需求而确定发货时间，缺乏证据支持。因此原审法院驳回申请人要求被申请人承担延迟发货违约金的诉讼请求是错误的。二、原审法院认定被申请人因申请人解除承揽合同遭受的损失为2910989.25元，缺乏充分证据证明。《合同法》第二百六十八条规定“定做人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失”，赋予了承揽合同的定作人以任意解除权。同时，此处的损失应当依据承揽人为履行合同而支出的合理费用来认定。原审法院仅依据被申请人单方主张的第七批货物的货值为2910989.25元，依此来认定被申请人的损失是错误的。首先，关于第七批货物是否真实存在、具体包括哪些设备，被申请人仅提供了部分照片及双方往来邮件，并没有申请人的认可。其次，2910989.25元这一数额是该批货物的合同价格，而不是被申请人履行合同的支出，而合同的价格会明显高于履行合同的支出。最后，即便要按照该批货物的合同价格确定被申请人的损失，也应当以该批货物符合合同约定的各方面要求为前提。在第七批货物未经申请人或业主验收的前提下，原审法院以该批货物的合同价格认定被申请人的损失，并据以作出申请人赔偿2910989.25元并提走货物的判决，实际上是强行要求申请人履行承揽合同，既剥夺了申请人作为承揽合同定作人的任意解除权，也剥夺了申请人作为合同甲方依据合同进行验收并提出质量异议的权利。因此，原审法院判令申请人向被申请人赔偿2910989.25元损失，缺乏事实依据。三、原审法院未根据合同的质保金条款，仅以发货至今已满两年为由驳回申请人要求扣留10％的请求，系事实认定错误。申请人与被申请人签订的《越南和发榕橘联合钢厂200万吨焦炉项目（第二期）集气管、炉柱、溜槽、漏斗等钢结构采购合同书》（合同号：HPDQ-MMEC-CG02-11）和《越南和发榕橘联合钢厂200万吨焦炉项目（第一期）轨道及附件采购商务合同》（合同号：HPDQ-MMEC-CG38）对质保金均有明确约定，两份合同的质保金均为合同总价的5％，质保期均为业主签发验收证书之日起13个月。合同的质保金条款之所以作如此特别的约定，实际就是合同双方就项目回款延迟风险的分担所达成的合意，特别是在《钢结构采购合同》还特别注明“在甲方收到外方此项付款后支付”。申请人认为，质保期的约定系双方的真实意思表示，也并未违反法律禁止性规定，该条款既有起到质量保证的作用，也起到让合同双方共同承担着项目回款延迟的风险。而原审法院驳回申请人扣留保证金的诉求，没有事实依据。综上所述，再审申请人的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第二项的规定，请求再审法院依法对本案进行再审并依法改判，维护申请人的合法权益。 被申请人辩称，一、答辩人不存在逾期交货的事实，故不应承担逾期交货的违约责任。二、原判确认第七批货物是客观存在的，原审庭审中，答辩人提供了双方往来的电子邮件确认第七批货物的价值为2910989.2元。三、关于质保金，申请人没有扣留的事实和法律依据。答辩人交付的货物已达二年之外，超过了质保期。 本院经审查认为，再审申请人的再审申请事由不能成立，理由如下： 关于是否存在逾期交货违约情形的问题。双方在《钢结构采购合同书》中约定“每批次发货前，由甲方确认后支付该批次价格的50％”，在申请人未付按约定支付货款前，被申请人享有先履行抗辩权。且双方在合同中约定的交货时间既有按照甲方实际交货需求确定交货时间的约定，又有分四批次交货的计划，但结合双方往来电子邮件可知，双方对交货时间应当是按照山西中科国际贸易有限公司需求而实际确定的。故原审认定每次集港时间为要求的交货时间并无不当。根据原审查明的事实，辽宁渤海防腐工程有限公司发送的第二批至第五批货均未迟于集港时间，不存在延迟交货情形，原审法院对前五期货物交货不存在违约情形的认定并无不当。 关于合同解除给被申请人造成的损失问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中申请人在发生不能继续履行的事由后应及时通知被申请人终止履行或解除合同，其在被申请人备好货后才提出解除合同的请求，对造成损失扩大的部分应承担相应的责任。鉴于案涉合同的性质，被申请人对于合同解除后不能履行的部分并不存在过错，因而对合同解除造成的损失赔偿的范围仍应为履行利益，即合同正常履行时，当事人可以获得的利益。故原审法院对被申请人主张的按货物的价值计算损失的请求予以支持并无不当。如果合同继续履行申请人必然还会发生其他的费用，故其主张原审法院强行要求其继续履行无事实依据，至于申请人是否提取该批货物及提取该批货物后如何处理，如何行使权利由其自行决定，原审法院并未加以限制。原审法院根据其请求，支持了解除案涉合同的请求，其所称法院剥夺其任意解除权无事实依据，本院不予采信。 关于质保金问题。质量保修义务属于强制性的法定义务，即使合同解除，承揽人仍应对承揽项目承担质量保证义务，而质保金的功能是为应对标的物在质量保证期内可能发生的质量问题，以暂缓给付相应款项的形式所作的担保。故该质保金条款为担保条款而非结算条款，在合同解除情形下，该质保金条款也随之解除，故原审法院对申请人主张扣留质保金的请求未予支持并无不当，本院予以支持。 综上，再审申请人的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第二项的规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十三条第二款的规定，裁定如下： 驳回再审申请人山西中科国际贸易有限公司的再审申请。 。 审 判 长　*** 审 判 员　任　悦 审 判 员　*** 二〇二二年九月二十日 法官助理　*** 书 记 员　***