某某与无锡市银仁房屋开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江苏省无锡市梁溪区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏0213民初11769号

原告：***，男，1970年3月29日生，汉族，住安徽省巢湖市庐江县。

委托诉讼代理人：沈兆春，江苏法略律师事务所律师。

委托诉讼代理人：唐君与，江苏法略律师事务所实习人员。

被告：无锡市银仁房屋开发有限责任公司，住所地江苏省无锡市县前西街99号五楼。

破产管理人：宜兴方正会计师事务所有限公司。

负责人：徐泽新，该破产项目负责人。

委托诉讼代理人：吴庆，江苏品悦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈文婷，江苏品悦律师事务所律师。

第三人：上海屹坤建筑工程有限公司，住所地上海市奉贤区金汇镇工业路1399号2幢1325室。

法定代表人：鲍凌云，该公司董事长。

委托诉讼代理人：孙俊峰，男。

第三人：上海松会保洁服务有限公司，住所地上海市奉贤区庄行镇庄技路24号209室。

法定代表人：吴松，该公司执行董事。

原告***与被告无锡市银仁房屋开发有限责任公司（以下简称银仁公司）、第三人上海屹坤建筑工程有限公司（原名上海屹坤防水保温工程有限公司，以下简称屹坤公司）、第三人上海松会保洁服务有限公司（以下简称松会公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月13日立案受理后，依法适用简易程序，于2020年7月30日公开开庭审理了本案，原告***及其委托诉讼代理人沈兆春、被告银仁公司的委托诉讼代理人吴庆、第三人屹坤公司的委托诉讼代理人孙俊峰、第三人松会公司法定代表人吴松到庭参加诉讼。经审理发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序，于2020年9月18日公开开庭审理了本案，原告***的委托诉讼代理人沈兆春、被告银仁公司的委托诉讼代理人吴庆到庭参加诉讼，第三人屹坤公司、松会公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1.请求判令银仁公司支付工程款1130743元及逾期付款利息39731元(自2017年7月29日起，以43000元为基数，暂计至2019年10月29日为4212元；自2018年8月17日起，以27600元为基数，暂计至2019年10月29日为1440元；自2019年7月10日起，以1060143元为基数，暂计至2019年10月29日为34079元。以上均按银行同期贷款利率计算至实际付清之日)；2.请求确认其就上述款项在承建的工程拍卖或变卖的价款中具有优先受偿的权利；3.本案诉讼费用由银仁公司承担。审理中，***多次变更诉讼请求，最后明确为：1.请求判令银仁公司支付工程款1110180.91元及逾期付款利息8715.86元(自2017年7月29日起，以43000元为基数，按照银行同期贷款利率计算至2019年8月19日为3853.74元，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至2020年1月21日银仁公司破产之日为766.93元；自2018年8月17日起，以27600元为基数，按照银行同期贷款利率计算至2019年8月19日为1210.47元，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至2020年1月21日银仁公司破产之日为492.26元)；2.请求确认其就上述款项在承建的工程拍卖或变卖的价款中具有优先受偿的权利；3.本案诉讼费用由银仁公司承担。事实与理由：2016年3月29日，其以屹坤公司名义与银仁公司签订《银仁御墅花园DB区外墙真石漆、涂料工程施工合同》，由屹坤公司负责银仁御墅花园DB区1-3号楼的外墙真石漆和涂料工程的施工，合同暂估工程价款为168万元，工期50天；2017年7月6日，其以松会公司名义承接银仁御墅花园物业办公室分隔、卫生间隔断的施工，约定工程价款为43000元，工期10天；此外，其还以松会公司名义承接了银仁御墅花园的零星工程。因银仁公司方资金不能及时到位，案涉工程进度缓慢，上述三项工程最终竣工，银仁公司分别审核确认工程款项为2576143元、43000元和27600元。截止2019年4月，共收到银仁公司支付的案涉三项工程款项1516000元，尚结欠1130743元，遂提起诉讼。其实际还以屹坤公司名义承接了车库工程、59号楼改造等工程，上述工程合计工程款2966180.91元，其中以屹坤公司名义承接工程的工程款经审计为2895580.91元，以松会公司名义承接工程的工程款为70600元，银仁公司共向屹坤公司支付工程款1856000元，尚欠1110180.91元，故变更诉讼请求。

被告银仁公司辩称，1、其并不拖欠***任何款项，***不具有诉讼主体资格。银仁公司与屹坤公司签订有真石漆、涂料施工合同，合同依法成立并生效。屹坤公司具备相应资质，双方均已实际履行，银仁公司向屹坤公司累计支付1856000元。同样，银仁御墅花园零星工程、物业新办公室分割等装修工程承包人均是松会公司。若承包人又将工程转包给***，***可根据合同相对性向承包人主张权利；2、***不享有建设工程优先权。根据司法解释规定，仅限于与发包人订立建设工程施工合同的承包人才享有建设工程价款优先权，***并非与银仁公司签订建设工程施工合同的承包人，故不享有优先权。退一步讲，即使***符合司法解释实际施工人的条件，发包人即银仁公司也仅仅只在其欠付工程款范围内承担责任，***也不享有优先权。即使***有优先权，本案所涉应属于装饰装修类的施工合同，优先范围仅限于因装饰装修而使建筑物增加价值的范围内，且已过优先权行使期限六个月，同时质保金也不包含在优先权受偿范围内。

第三人屹坤公司述称，***是其公司的人，其公司有权追偿这部分工程款。又称主张权利应当由***向银仁公司主张，实际施工人是***，对于***要求银仁公司支付相应款项给他个人，其同意***的意见。

第三人松会公司述称，同屹坤公司意见，其公司有权向银仁公司追偿这部分工程款。又称实际施工人是***，应当由***直接向银仁公司主张权利。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据经审查确认的证据及双方当事人的陈述，本院认定事实如下：2016年3月29日，银仁公司（甲方）与屹坤公司（乙方）签订《银仁御墅花园DB区外墙真石漆、涂料工程施工合同》，约定：由屹坤公司负责银仁御墅花园DB区1-3号楼的外墙真石漆和涂料工程的施工，合同暂估总价为168万元，具体工程量以结算审计为准，工期50天；工程款按月结算一次，以当月的验工月报表，经审定后次月30日支付至完成工程量的50%；综合备案验收合格、所有工程资料交付完整后，审计决算并经双方签字确认后60天内支付至决算总价的95%，余决算总价5%作为质保金，质保期（从综合备案验收合格起算）叁年后无任何质量问题，则甲方一次性无息付清；上述付款前乙方应提供甲方财务认可的正规有效发票，否则甲方有权拒付，付至合同总价的95%前乙方应提供齐决算总价全额发票，等等。2018年8月7日，该工程经验收完成。2019年1月20日，双方签署《关于外墙真石漆付款说明》：经双方协商，付款时间如下：2019年1月23日前支付20万，2019年3月30日前支付20万，2019年5月30日前结清双方确认的余款。2019年7月16日，银仁公司出具《工程建设审定书》：送审金额2745622元，审定金额2576143元。银仁公司并明确“以审核为准”。***作为施工代表签字。

2019年11月，屹坤公司与***补签了《工程项目承包协议》，明确：屹坤公司与银仁公司签订的《银仁御墅花园DB区外墙真石漆、涂料工程施工合同》，由屹坤公司负责银仁御墅花园DB区1-3号楼的外墙真石漆、涂料工程，现屹坤公司将合同中的权利义务全部转由***进行，由***实际承包上述工程，***自行与银仁公司结算，若工程款无法及时支付的，***自行承担追讨责任，屹坤公司无垫付义务等。

2020年1月2日，经银仁公司委托，江苏博智工程咨询有限公司出具《工程造价审核报告书》，该工程审定金额为2540580.91元，银仁公司与屹坤公司均予认可。

除上述工程外，屹坤公司另外承接了地下室批改维修工程，工程款6万元已于2016年8月9日支付；承接了59号楼改造工程，银仁公司出具的《工程联系单》上明确：银仁御墅花园59号房改造工程由贵司负责施工，改造工程以银仁公司确定的方案为准，总价29.5万元包干，工程竣工后2017年春节前付95%，剩余5%为质保金，改造工程竣工之日起一年后的第一个月内无息付清。请贵司抓紧组织人员材料设备进场施工。

自2017年1月19日起，银仁公司共向屹坤公司支付工程款1796000元。

2017年7月6日，银仁公司向松会公司出具《工程联系单》：配套用房二楼物业办公室房间分隔、卫生间隔断及银仁公司五楼办公室隔断由贵司负责施工，暂定工程总价43000元整，最终以结算审计为准，请贵司抓紧组织进场施工，争取10日之内全部完成。同年7月29日，该工程经验收合格。松会公司另承接银仁御墅花园零星工程，2018年8月17日，银仁公司出具《工程建设审定书》，明确工程最终协商价为27600元。松会公司、***在施工单位处盖章、签名。

2019年11月，松会公司与***补签了《工程项目承包协议》，明确：由松会公司负责的银仁御墅花园二楼物业办公室房间分隔、卫生间隔断及银仁公司五楼办公室隔断，现松会公司将合同中的权利义务全部转由***进行，由***实际承包上述工程，***自行与银仁公司结算，若工程款无法及时支付的，***自行承担追讨责任，松会公司无垫付义务等。松会公司并另与***就银仁御墅花园零星工程签订了内容相似的《工程项目承包协议》。

诉讼中，本院依法追加屹坤公司、松会公司作为第三人参加诉讼。

案件审理过程中，银仁公司曾称：对于原告为我方施工的这三项工程予以认可，实际施工人确系原告。对于这三项工程的价款认可43000元和27600元两个工程的金额。

另查明，本院于2020年1月21日裁定受理了管晖等人对银仁公司的破产清算申请，并确定由宜兴方正会计师事务所有限公司为破产管理人。

上述事实，有《银仁御墅花园DB区外墙真石漆、涂料工程施工合同》、《工程项目承包协议》、《工程联系单》、《工程建设审定书》、《工程造价审核报告书》、工程竣工验收申请表、付款说明、收条、调解协议书、付款委托书、收款收据、银行凭证、本院民事裁定书、决定书等证据在卷佐证，无误。

本院认为：根据相关法律规定，不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程，应当认定为实际施工人借用资质承揽工程。实际施工人与建筑企业之间无资产产权联系，无统一的财务管理，各自实行或者变相实行独立核算，无符合规定要求的人事任免、调动和聘用手续。本案中，***在相应的《工程建设审定单》等多份文件上签字，与屹坤公司、松会公司补签的《工程项目承包协议》中均明确工程转由***实际承包，诉讼中银仁公司和屹坤公司、松会公司亦均认可***为实际施工人，故***系本案所涉工程的具体实施工程施工的实际施工人。***实际进行施工，与屹坤公司、松会公司签订的合同中明确工程由***实际承包，其实质应当是***借用两公司的资质承接工程，故***与两公司签订的承包协议及以屹坤公司名义与银仁公司签订的施工合同均为无效。鉴于涉案工程已竣工验收并交付使用，***可以参照约定结算工程款。实际施工人可以向发包人主张权利，发包人在欠付工程价款范围内承担责任，银仁公司应在欠付屹坤公司、松会公司价款范围内承担责任。

关于工程价款。59号楼改造工程，《工程联系单》上明确总价29.5万元包干，现工程已完成，应按总包价支付工程款；以松会公司名义承接的工程，银仁公司对价款予以认可，现根据外墙真石漆和涂料工程工程造价审核结果，扣除已支付工程款，银仁公司欠付工程款为1110180.91元。合同中虽约定有5%质保金，但因银仁公司已进入破产清算，该质保金亦应提前计算，列入破产债权范围内，故现银仁公司应向***支付工程款1110180.91元及部分价款相应的利息。

关于***是否有权主张优先权问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定：与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。根据该规定，依法享有工程价款优先受偿权的人必须与发包人存在直接的施工合同关系，建设工程的实际施工人与发包人无直接合同关系，其不应享有此项权利，故对***主张工程价款优先权的诉讼请求，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十四条之规定，判决如下：

一、无锡市银仁房屋开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内向***支付工程款1110180.91元及逾期付款利息(以43000元为基数，自2017年7月29日起按照银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至2020年1月21日；以27600元为基数，自2018年8月17日起按照银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至2020年1月21日)。

二、驳回***其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

诉讼费15334元，由无锡市银仁房屋开发有限责任公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。

审　判　长　　傅俊平

人民陪审员　　徐惠玲

人民陪审员　　李　萍

二〇二〇年九月十八日

书　记　员　　吴　君

本案援引法律条款

《中华人民共和国合同法》：

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》：

第十七条与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。