温岭市中远建设工程有限公司与某某福劳动争议一审民事判决书

广西壮族自治区桂林市象山区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）桂0304民初598号

原告：温岭市中远建设工程有限公司，住所地温岭市箬横镇浦岙村南片541号，统一社会信用代码：91331081738442673C。

法定代表人：林玲康，经理。

委托诉讼代理人：李俊，广西君健律师事务所律师。

被告：**福，男，壮族，1973年8月17日生，住广西贵港市港北区。

委托诉讼代理人：卢红，广西嘉沁律师事务所律师。

第三人：广东省佛山市天美金属建材有限公司，住所地：佛山市南海区南海官窑大榄工业区官华路。

负责人不详。

第三人：文军吉，男，汉族，1978年5月18日生，住广西灌阳县。

第三人：秦明忠，男，汉族，1982年8月15日生，住桂林市七星区。

第三人：广西德丰投资开发有限公司，住所地：桂林市凯风路90号，统一社会信用代码：914503005745617717。

法定代表人：林康培，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：李俊，广西君健律师事务所律师。

原告温岭市中远建设工程有限公司（以下简称中远公司）与被告**福、第三人广东省佛山市天美金属建材有限公司（以下简称天美公司）、文军吉、秦明忠、广西德丰投资开发有限公司（以下简称德丰公司）劳动争议纠纷一案，本院于2018年2月12日立案后，依法适用普通程序，于2018年3月28日、2018年6月27日公开开庭进行了审理。原告中远公司及第三人德丰公司的委托诉讼代理人李俊，被告**福的委托诉讼代理人卢红，第三人秦明忠到庭参加诉讼。第三人天美公司、文军吉经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

被告于2014年12月10日进入第三人德丰公司投资开发的凯风路90号万福广场的地下一楼从事超市吊顶工作。原告、第三人天美公司、文军吉、德丰公司均未与被告订立书面劳动合同，也未为被告缴纳社会保险费，被告工作未满一个月，没有领取过工资。2015年1月4日，被告在进行地下室超市吊顶施工过程中，不慎从脚手架上坠落，随即被送往桂林市中医院接受治疗，经诊断为：腰椎体爆裂性骨折、脊髓损伤。第三人秦明忠称：第三人文军吉因万福广场地下室超市吊顶工程的工期紧张，让秦明忠找人来赶工，于是秦明忠就找了被告来做工。秦明忠与被告均受文军吉管理，工作内容也是文军吉指派的，工资由文军吉发放，为160元／天，文军吉把手下工人的工资全部给秦明忠，由秦明忠发放给其也人。秦明忠和被告属于临时用工，所以没有与任何单位或者个人订立过劳动合同或者劳务协议，也没有购买过社会呆险和商业保险。不清楚文军吉是不是原告与第三人德丰公司、天美公司的员工。被告的医药费由文军吉和秦明忠共同支付的。第三人德丰公司于2014年9月11日与原告签订了《装饰工程施工合同》，约定了工程地点：广西桂林市凯路90#万福广场1#楼，工程内容：万福广场1#楼装饰装修工程，含水电安装、墙面粉刷、地面铺设、吊顶等。并约定如发生安全事故，一切责任由原告自行承担。原告于2014年11月28日与第三人天美公司签订了《铝单板及U槽安装合同》，第三人天美公司的代表为第三人文军吉。2015年1月30日，第三人文军吉向原告提出需要支付工人工资，预领工程进度款5万元，原告于次日签字盖章批准，并注明“以上根据合同数量核对”。另查明，第三人德丰公司提供的2014年12月和2015年1月的员工工资表及考勤记录中均无被告和第三人文军吉、第三人秦明忠的信息。第三人德丰公司的经营范围为对房地产投资，对商业项目的投资开发；物业服务；市场管理服务；场地租赁；停车场经营管理；酒店管理；项目投资咨询（期货、证券、认证咨询除外）；企业管理咨询；企业形象设计；会议展览信息咨询及服务；旅游文化信息咨询；设计、发布国内广告；小手五金交电、电子设备、电线电缆、工艺品（以上经营范围涉及行政许可审批项目除外)。原告的建筑业资质等级为房屋建筑工程施工总承包叁级。其经营范围为房屋建筑工程、钢结构工程、市政公用工程、园林古建筑工程施工、建筑装饰工程施工、体育场地设施工程施工、园林绿化工程施工；土石方工程服务、河道保洁服务；园林石雕、墓碑、墓料、石料加工、销售、安装；石材装饰材料安装；雕塑工艺品制造、销售；工艺品（不含文物）销售。第三人天美公司在国家企业信用信息公示系统中查询不到信息，与其相似名称的企业系南海天美公司。

2015年2月，被告作为申请人向桂林市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，第一被申请人为德丰公司、第二被申请人为中远公司、第三被申请人为天美公司，第三人为秦明忠、文军吉。**福的仲裁请求为：请求依法裁决申请人与被申请人之间存在劳动关系。桂林市劳动人事争议仲裁委员会于2017年8月28日作出桂林市劳人仲案字（2015）206号仲裁裁决，裁决如下：申请人与第二被申请人中远公司自2014年12月10日起存在劳动关系。

本院认为，本案的争议焦点在于：一、本案是否适用《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第四条规定来认定双方是否存在劳动关系。二、原告与被告是否存在事实劳动关系。

一、关于本案是否适用《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第四条规定来认定双方是否存在劳动关系的问题。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”该通知规定的是法律责任承担的问题，确定由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，但不能据此推定双方之间存在劳动关系。劳动合同应当遵循合同的一般规律和价值取向。劳动合同的双方当事人享有一定程度的意思自治，并且需要由双方当事人就缔结劳动合同达成合意。但本案当中，被告并无证据证明其与原告之间形成劳动关系意思表示一致。

二、原告与被告是否存在事实劳动关系的问题。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本院认为，劳动关系是指劳动者在劳动过程中与用人单位建立的社会关系，劳动关系建立与存在的实质性标准是劳动者实际提供劳动，用工单位实际用工。被告与原告是否存在劳动关系，应从以下几个方面进行考察：一是主体适格，即符合劳动法对于主体的要求。二是须订立合法有效的劳动合同或形成事实劳动关系。三是当事人双方实际履行劳动法规定的权利义务，劳动者事实上成为企业的内部成员并接受管理，遵守内部规章、制度，为用人单位提供有偿劳动。四是必须由劳动法律法规调整。基于上述四个要件，本案中被告自2014年12月10日经第三人秦明忠介绍进入凯风路90号万福广场的地下一楼从事超市吊顶工作，并不直接接受原告的管理、指挥或监督，原告也未直接发放过工资给被告，原告与被告之间不享有和承担劳动法规定的权利和义务，综上，原告与被告之间不存在事实劳动关系。

综上所述，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

原告温岭市中远建设工程有限公司与被告**福之间不存在劳动关系。

本案案件受理费10元，公告费300元，合计310元（原告均已预交），由被告**福负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或广西壮族自治区桂林市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费10元（户名：桂林市中级人民法院，帐号：20×××16，开户行：农行桂林七星支行高新支行），上诉于桂林市中级人民法院。递交上诉状后七天内未预交上诉费，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。

审　判　长　　廖　莉

审　判　员　　陈碧云

人民陪审员　　宋铁玲

二〇一八年六月二十七日

书　记　员　　李　浏