某某、郝旺与马世平、内蒙古金汇农畜产品物流有限责任公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院

民事判决书

（2018）内09民终190号

上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1971年9月5日出生，现住呼和浩特市。

上诉人（原审被告）：郝旺，男，汉族，1975年9月21日出生，现住内蒙古乌兰察布市。

委托诉讼代理人：任秉文，乌兰察布市基层法律工作者协会法律服务所律师。

委托诉讼代理人：任秉文，乌兰察布市基层法律工作者协会法律服务所律师。

被上诉人：（原审原告）：马世平：男，1963年12月1日出生，汉族，现住内蒙古乌兰察布市。

被上诉人（原审被告）：内蒙古金汇农畜产品物流有限责任公司。

法定代表人：***，该公司董事长。

被上诉人（原审被告）：乌兰察布市荣祥建筑安装工程有限责任公司。

法定代表人：武佩祥，该公司总经理。

上诉人连**、**与被上诉人***、内蒙古金汇农畜产品有限责任公司（以下简称金汇公司）、乌兰察布市荣祥建筑安装工程有限责任公司（以下简称荣祥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服察右前旗人民法院（2014）察前民初字第672号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年1月17日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人连**、郝旺及委托诉讼代理人***与被上诉人***、被上诉人荣祥公司法定代表人***到庭参加了诉讼，被上诉人金汇公司经本院传票依法传唤未到庭。本案现已审理终结。

连润林、郝旺上诉请求：1、请求法院依法撤销察右前旗人民法院（2014）察前民初字第672号民事判决，依法改判。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审人民法院以严重违反鉴定程序的乌兴造鉴报字（2015）第22号《司法鉴定意见书》作为定案证据，属于对证据采信的错误。上诉人曾多次向法庭要求重新鉴定，在鉴定意见初稿期、庭审质证时都曾提出异议，但一审法院曲解法律规定，未予重新鉴定。故请求二审法院对涉案工程量另行委托鉴定机构予以公平公正鉴定后依法改判，维护上诉人的合法权益。被上诉人***就维持一审判决结果进行了答辩。

原告马世平向一审法院起诉请求：1、解除建筑工程施工合同；2、支付劳务承包及机械使用工程款2000000元[3925744元-已经支付1900000元（具体金额以原告所打字据为准）]；3、参照中国人民银行同期贷款利率，支付逾期付款利息从2012年12月1日至实际付清日止。截止2016年8月18日为563119.45元；4、本案的诉讼费及鉴定费30000元由被告负担。

一审法院认定事实：2011年被告连**、郝旺合伙承包被告金汇公司马铃薯果蔬气调库2#仓库工程后，被告连**、郝旺以口头约定的方式将大清包工程分包给无资质的原告马世平，2011年6月原告马世平进场开始施工，2011年11月停止施工。至今被告金汇公司直接给付被告连**、郝旺工程款9265696.32元，被告连润林、郝旺给付原告马世平1900000元。2014年察右前旗人民政府委托乌兰察布市兴正工程造价咨询事务所有限公司对被告连润林、**承建的马铃薯果蔬气调库2#仓库所完成工程量进行鉴定，2014年12月27日乌兰察布市兴正工程造价咨询事务所有限公司作出总工程款17579980元的工程造价鉴定报告。在诉讼过程中，2014年12月2日原告马世平申请对自己所完成马铃薯果蔬气调库2#仓库的工程进行工程造价鉴定，经一审法院司法辅助办公室的委托，2016年3月16日乌兰察布市兴正工程造价咨询事务所有限公司做出乌兴造鉴报字（2015）第22号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：“马铃薯果蔬气调库2#仓库大清包含税工程造价为4059611元，马铃薯果蔬气调库2#仓库大清包不含税工程造价为3925744元。”2017年9月6日原告马世平与被告连**、郝旺在补充质证笔录中同意扣除鉴定意见书中马铃薯果蔬气调库2#仓库主体工程预（结）算中t-953换（电渣压力接头）103364元、t-954换（套筒锥形螺纹钢筋接头）318元。被告连润林、***欠工程款1922062元（不含税），原告就上述工程款索要未果，诉至察右前旗人民法院。

一审法院审理后认为，被告连**、郝旺承包被告金汇公司马铃薯果蔬气调库2#仓库工程后，以口头约定的方式将该工程中大清包工程分包给无资质的原告马世平施工，该行为违反法律强制性规定，双方约定的合同应认定为无效合同。但根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因该工程停建，虽该工程未竣工验收，经过乌兰察布市兴正工程造价咨询事务所有限公司对其工程造价的鉴定，已明确原告方施工的马铃薯果蔬气调库2#仓库大清包不含税工程造价为3925744元。现原告主张被告给付工程款2000000元的诉讼请求计算不当，庭审中原告马世平、被告连**、**对已给付1900000元的工程款均认可，故本院认可被告连润林、郝旺已给付原告1900000元，因此尚欠原告马世平工程款1922062元（不含税）。由于原告马世平与被告连**、郝旺就本案工程款一直未结算，且工程未交付，根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条规定，原告请求欠付工程价款利息应以起诉之日即2014年11月26日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。被告连**对******（2015）第22号《司法鉴定意见书》结论有异议，并要求重新鉴定的请求，因其提供的证据无法证明存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，鉴定人出庭质询时对（2015）第22号《司法鉴定意见书》结论进行释明，故对其重新鉴定的请求，本院不予准许，对其异议，本院不予采纳。

被告金汇公司辩称已给付连**、郝旺工程款9265696.32元，不应当承担给付原告工程款而被告连**、**否认被告金汇公司已经付清工程款，庭审中被告金汇公司未提供证据予以佐证将应付工程款全部给付被告连**、**。2014年12月27日乌兰察布市兴正工程造价咨询事务所有限公司作出总工程款17579980元的工程造价鉴定报告足以证明被告金汇公司尚欠付被告连润林、郝旺的工程款多于1922062元（被告连**、郝旺欠付原告马世平工程款），根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，被告金汇公司应对尚欠的工程款1922062元承担连带给付责任，故对其答辩意见，本院不予采信。庭审中原告马世平未提供相关证据予以证明被告荣祥公司出借资质给连润林、郝旺使用，故被告荣祥公司对上述款额不承担给付义务。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十七条之规定判决：一、被告连**、郝旺于本判决生效后十日内给付原告马世平工程款人民币1922062元及利息（利息以1922062元为基数，自2014年11月26日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至付清之日）；二、被告内蒙古金汇农畜产品物流有限责任公司对尚欠的工程款1922062元承担连带给付责任；三、驳回原告马世平的其他诉讼请求。

本院二审期间，上诉人连**、**与被上诉人***、被上诉人金汇公司、被上诉人荣祥公司均没有向法庭提交新的证据。本原审期间，上诉人连润林、郝旺向本院申请对被上诉人***承担的马铃薯果蔬气调库2号仓库轻工部分重新进行工程造价司法鉴定，本院已准予鉴定。但是在鉴定过程中，上诉人在合理期限内未提交确实充分的工程材料配合鉴定，本院依法中止鉴定。

本院二审审理查明的事实与原审查明事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点是乌兴造鉴报字（2015）第22号《司法鉴定意见书》能否作为定案依据。一审法院应原审原告马世平的申请，委托乌兰察布市兴正工程造价咨询事务所有限公司对其完成工程量进行工程造价评估，鉴定机构于2016年3月16日作出乌兴造鉴报字（2015）第22号《司法鉴定意见书》，鉴定程序并无不妥。一审法院依法向当事人送达了鉴定结论，并于2017年9月6日组织双方当事人以及乌兰察布市兴正工程造价咨询事务所有限公司对《司法鉴定意见书》中的有关鉴定事项进行质询，并对上诉人的质询事项预留了合理期限提交书面异议以进一步核查，但是上诉人并未在合理期限内提出书面异议，有一审质证笔录在案佐证。故一审法院以该鉴定结论为依据作出并无不当。

综上所述，连润林、郝旺的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费22099元，由上诉人连润林、郝旺负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一八年九月二十日

书记员**