某某都置业有限公司、嘉林建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省聊城市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁15民终4348号

上诉人（原审被告）：***都置业有限公司，住所地：山东省聊城市高唐县人和街道人和路财富广场A座588室。

法定代表人：李祝鹏，总经理。

委托诉讼代理人：马栋，山东万航律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵书青，山东万航律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：嘉林建设集团有限公司，住所地：山东省济南市历城区郭店街道济南临港经济开发区智能制造产业园1号楼西1层。

法定代表人：滕林行，总经理。

委托诉讼代理人：张治国，山东全泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：于合双，山东辰林律师事务所律师。

原审被告：高唐县福马建筑安装工程有限公司，住所地：山东省高唐县人和街道人和路东首路北。

法定代表人：刘洪庆，经理。

委托诉讼代理人：赵强，山东金城法苑律师事务所律师。

原审被告：金益凡，男，1977年11月9日出生，汉族，居民，住浙江省永嘉县。

委托诉讼代理人：马栋，山东万航律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵书青，山东万航律师事务所律师。

上诉人***都置业有限公司（以下简称京都公司）因与被上诉人嘉林建设集团有限公司（以下简称嘉林公司）及原审被告高唐县福马建筑安装工程有限公司（以下简称福马公司）、金益凡建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高唐县人民法院（2021）鲁1526民初538号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

京都公司上诉请求：1.依法撤销一审判决中第一项判决内容，或改判驳回嘉林公司全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费、申请费由嘉林公司承担。事实理由：一、一审法院认定事实错误。本案中嘉林公司要求赔偿遗留现场材料损失，在其未证明材料已经进场情况下，一审法院依据其他案件中真实性、程序性均存在问题的鉴定结果，及其他案件中片面的证据材料作出判决，属于认定事实错误，应依法改判或驳回嘉林公司诉讼请求。1.本案一审判决中认定嘉林公司“材料及制作费损失”系依据山东鸿鹄工程造价咨询有限公司出具的山东鸿鹄基鉴字（2019）第16号《高唐财富广场幕墙工程司法工程造价鉴定报告》，该鉴定报告是（2019）鲁1526民初639号案件中高唐法院委托出具的。因在鉴定过程中未对检材进行质证，鉴定机构对该鉴定报告中嘉林公司提交材料进场的清单及依据该清单主张所需材料及配件加工完成后均运至施工现场的真实性不发表意见。根据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十六条规定“鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据”。并且根据《建设工程造价鉴定规范》4.6.4条，鉴定机构按委托人要求通知当事人进行现场勘验的，应填写现场勘验通知书，通知各方当事人参加，并提请委托人组织。在（2019）鲁1526民初639号案件中，上诉人并未收到本案鉴定机构的《现场勘验通知书》，鉴定告知程序违反法律规定，因此，未参加现场勘查活动的责任并不在上诉人，更不能认为京都公司是对自己权利的放弃。在（2019）鲁1526民初639号案件中经法庭审理后对于该部分真实性不予认定，也未将该部分鉴定结论作为定案依据。在（2019）鲁1526民初639号案件一审、二审中法院虽然称可“另行主张，但被上诉人对于其所主张的损失应提交确实充分的证据，证明其已经购买并将材料运至现场。本案一审法院直接利用2019）鲁1526民初639号案件中法庭及鉴定机构均未认定真实性的鉴定结论作为本案判决关键性依据，显然是认定事实错误。2.本案中一审法院将被上诉人提交的采购合同、发货单等证据认定为有效证据，而事实上该证据真实性均无法确定。对于材料进场的事实应该以施工现场签收单为准，结合采购、发票、付款等综合认定。一审法院在未查清材料是否进场及具体价值的情况下直接依据（2019）鲁1526民初639号案件存在问题的鉴定结果认定被上诉人的材料已经进场并形成损失，是对基本事实认定错误。3.一审法院将（2020）鲁1526民初1219号案件中片面的证据直接用于本案事实的认定，缺乏最基本的关联性。一审过程中法庭从未对上诉人后续自行购买材料情况进行审查，而是以被上诉人提供的证据26（即（2020）鲁1526民初1219号案件中片面卷宗材料），认定上诉人购买材料费和制作费仅737690.29元。事实上，737690.29元只是上诉人自行购买部分玻璃的费用，既不是全部玻璃的费用，更不是自行购买全部施工材料的费用。在本案中从嘉林公司一审提交的证据6至证据25就可以发现，项目需要的材料除玻璃外还有石材、铝单板、立柱、横梁、岩棉板等材料。在不同案件中因为争议焦点不同、案件事实不同、提交证据的证明目标不同，因此证据根本无法直接使用。一审法院在未对其他案件进行了解的情况下，仅依据被上诉人提交的片面笔录即认定上诉人自行购买材料的价值，认定事实存在错误。另外，一审法院对于本案中利息起算时间的认定，也是采用（2020）鲁1526民初1219号案件起诉时间作为起算依据，该认定没有任何依据。如其他案件未发生或时间提前或推后是否利息就不予计算或改变起算时间。一审法院完全脱离本案事实，作出毫无关联的荒谬判决，是对案件的不负责也是对上诉人权益的侵害。二、本案中适用法律错误，对于损失赔偿主体及比例的分配认定错误。一审法院依据合同法第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”作出判决。对于上诉人与被上诉人涉案的幕墙工程，是因被上诉人责任解除合同，在本案中，我方也已提交证据证明完全履行合同解除及清理现场材料的通知义务，也给被上诉人充分时间进行清理。对于未清理及后期材料看管责任应该由被上诉人承担而不是我方。并且，如果认定我方有部分责任也应是对全部结果按比例分配责任，而不是将材料损失与制作费损失拆分后进行不同处理。在对材料是否进场及价值都未审查清的前提下，就让我方承担全部责任，又将所谓的制作费损失按照责任比例进行了分配，没有任何法律依据。被上诉人作为本案合同解除的责任方，对损失应承担全部责任。

二审中，京都公司又补充以下上诉意见：嘉林公司依据（2019）第16号《司法工程造价鉴定报告》要求京都公司向其支付材料费及制作费2898989.34元的诉求不应得到支持，其诉求已经被认定为是损失。在（2019）鲁1526民初639号判决书本院认为部分（第9页第1段），高唐法院认定“关于原告遗留现场材料因该部分材料未使用且原被告对于该材料的数量及价款未确定，鉴定意见中的现场材料及制作费依据的也仅是原告单方提供的材料清单，对于原告要求该损失由被告承担的诉求不予支持”，以及在（2020）鲁15民终1849号判决书本院认为部分（第14页第3段），聊城市中级法院认定“本案中，案涉成品材料及制作费用尚未用于工程中，不应计入工程造价，不能再利用的部分，应属于嘉林建设公司的损失”。可以看出，（2019）第16号鉴定报告认定的嘉林公司的材料费及制作费应为其损失，对于损失的形成既要划分责任又要有充分证据证明损失的存在。整体分析京都公司与嘉林公司几次诉讼材料，已经可以明确认定涉案合同解除的责任在嘉林公司一方，应由其承担责任符合事实。一审中将因嘉林公司造成合同解除且在我方要求运回材料其不予配合的情况下，判决全部由京都公司承担责任，系认定事实错误。另外，一审法院认定被上诉人全部进场又认定我方我方购买材料是对被上诉人造成损失无任何依据，既然认定我方按照法律规定要求法院主持质证不被允许即是放弃权利，为了查清本案事实，我方要求对“被上诉人离场后剩余工程量所需材料用量”进行鉴定，再结合我方提交的购买材料量即可查清该案真正事实。

被上诉人嘉林公司辩称：一审判决认定部分事实清楚、证据确实充分，请求驳回上诉人的上诉请求。一、一审法院依据山东鸿鹄基鉴字（2019）第16号司法工程造价鉴定报告判决上诉人支付材料费及制作费，有事实依据和法律依据。首先，2019年1月9日施工现场发生火灾后，嘉林公司未继续施工，在施工现场遗留了大量的原材料，京都公司在解除合同书中亦要求嘉林公司将遗留现场的材料拉走，由此可以证实施工现场有嘉林公司的材料。其次，在（2019）鲁1526民初639号案件中，嘉林公司申请高唐县人民法院委托鉴定机构对涉案的工程量和工程造价作出司法鉴定，高唐县人民法院接受委托后，依法委托山东鸿鹄工程造价咨询有限公司出具山东鸿鹄基鉴字（2019）第16号司法工程造价鉴定报告，该鉴定报告的鉴定主体资格合法、鉴定依据确实充分、受理程序、鉴定程序合法，鉴定结论客观公正、真实合法。上诉人在鉴定过程中，拒不配合鉴定机构的工作，放弃相关鉴定权利，应当承担不利的法律后果，并在收到鉴定报告后，亦没有申请重新鉴定，上诉人对自己的主张不能提供证据，应承担举证不能的法律后果。再次，高唐财富广场的幕墙施工，经过审理，可确认在嘉林公司退出施工后，由第三方施工队曾范双带领工人以清包工的方式施工，施工材料由嘉林公司提供，上诉人除了自行购买的材料外，其提供的均是嘉林公司遗留在现场的材料，因尺寸不合适，均被京都公司存于自己的仓库（法院勘察存放材料的场地），后曾范双起诉京都公司追要清工费用，并形成调解书，曾范双一案卷宗中的证据（特别是材料明细清单）更进一步证实京都公司使用了嘉林公司遗留在现场的材料。二、嘉林公司的证据足以证明已将材料运输到施工现场，遗留材料由京都公司使用，京都公司应支付材料费和制作费。1.嘉林公司在一审中提供的材料清单和采购合同及采购订单，均提交给鉴定机构，与鉴定机构的材料一致，在一审中，京都公司已对该证据进行质证，系对鉴定材料的补正，故鉴定机构的鉴定报告可作为有效的证据使用。嘉林公司提供的材料清单明细和合同、发票、发货单等一系列证据链证实将材料送给施工工地的基本事实。2.从鉴定机构的补充说明中明确未施工部分2898989.34元，不仅仅是依据原告提供的材料清单和采购合同，也是依据现场三方共同录制的视频确定的证据材料，结合起来作为鉴定材料出具的鉴定意见。通过三方的视频不仅仅体现已经施工的部分，也充分体现未施工部分和已经运至现场的未安装的材料。三、原审被告福马公司与嘉林公司和京都公司一起签订施工合同，未将合同约定的工程款项支付给京都公司，福马公司与京都公司之间工程款并未结清，福马公司作为总包方，未提供任何证据证明工程款与建设单位京都公司全部结清，所以原审被告应当在未付工程款范围内承担连带还款责任。四、嘉林公司在一审中在诉讼请求中主张了担保费，保险公司收到了款项，并开具了发票，担保费应当得到法院的支持。综上所述，嘉林公司在被动撤场后，现场遗留材料的事实清楚，结合嘉林公司提供的采购材料清单明细和具体的单据以及曾范双案件中京都公司提供的材料清单，足以说明嘉林公司陈述的现场遗留大量材料和材料价值，嘉林公司提供的证据确实充分，一审法院的判决认定部分事实正确，请求二审法院驳回京都公司的上诉请求，支持嘉林公司的一审诉讼请求。

原审被告福马公司述称：一、一审判决京都公司支付给嘉林公司材料款及制作费用事实不清、证据不足，应当依法改判或发回重审。二、福马公司与嘉林公司之间不存在合同关系，一审期间嘉林公司在明知福马公司没有与其签订合同的前提下，仍然将福马公司列为被告，并查封了福马公司的银行账户，造成福马公司无法支付人工费和材料费，对此福马公司将依法追究嘉林公司的法律责任。一审依据合同相对性原则，判决福马公司不承担责任，认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。

原审被告金益凡述称：同意福马公司的意见。另，一审法院根据庭审后情况，判决我方不予承担责任，认定事实清楚，适用法律正确。

嘉林公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令福马公司、京都公司共同支付原告材料费及制作费合计2898989.34元及利息损失；2.金益凡对第一项诉讼请求的所有款项承担连带还款责任；3.本案诉讼费、保全费、担保费等由三被告承担。诉讼过程中，嘉林公司明确第一项诉讼请求中利息的计算方式为以2898989.34元为基数自2019年2月1日起至判决生效之日止，按照年利率以中国人民银行公布的LPRI5.4计算。

一审法院认定事实：嘉林公司与京都公司于2018年10月1日签订《高唐财富广场幕墙工程施工合同》，京都公司系建设单位（甲方），嘉林公司系专业分包单位（丙方），施工总包单位为福马公司（乙方）。合同约定：工程名称：高唐财富广场幕墙工程。丙方（原告）施工的工程承包范围包括玻璃幕墙、石材幕墙、石材柱子和层间石材等图纸内所有幕墙工程及甲方（被告）要求的工程内容；合同价款暂计10417876.17元，最终按实际施工展开面积据实结算，合同为固定单价，合同单价一次包死，不再因施工方式、人工费用、市场材料价格变化等变动而调整，工程量依据审计结果据实计算；开工日期：具体开工时间以甲方发出的书面通知为准，并提交施工组织设计，进度计划报甲方批准后执行；工期为45天，如遇到不可抗拒的恶劣天气、地质灾害和无法避开的因素工期可以顺延。（如大风、下雨、下雪、停电、工程所在地环境等可能影响正常施工的因素）；工程款支付：付款方式：每月按进度的50%付款（甲方于11月30日前付150万，12月30日前再付100万至200万）。如丙方在约定工期内将全部工程施工完毕且由监理、现场工程师对已完工工程情况进行复核验收合格的情况下，甲方应于2019年1月10日前付至全部已完成工程价款的97%，剩余3%为质保金，待两年保修期结束工程无质量问题后20日内无息付清；甲方不能履行债务时，由金益凡对剩余款承担，并支付剩余工程款等。京都公司及嘉林公司分别在合同尾部加盖印章。

上述合同签订后，嘉林公司于2018年11月1日开始进场施工。京都公司于2018年共计支付嘉林公司工程款210万元。2019年1月3日、1月21日嘉林公司出具收据，收到京都公司支付的工人工资款156440元、1275211.90元。2019年1月9日14时3分许，嘉林公司施工的高唐财富广场A座南侧的施工现场发生火灾，嘉林公司的两名工人受伤，京都公司于2019年1月10日支付原告10万元。火灾事件发生以后，京都公司垫付罚款5万元。

失火事件发生后，嘉林公司未再继续进行施工。2019年1月18日京都公司书面催告嘉林公司2日内恢复施工，如未在限定期限恢复施工，京都公司将雇佣第三方进场施工。同年1月27日，京都公司以嘉林公司未能恢复施工等为由通知嘉林公司解除《高唐财富广场幕墙工程施工合同》并向嘉林公司邮寄解除协议通知书，次日嘉林公司收到通知书。2019年2月21日，嘉林公司通知京都公司解除《高唐财富广场幕墙工程施工合同》。2019年4月4日，京都公司通知嘉林公司3日内清理遗留在现场的部分原材料，如被告逾期未清理，京都公司将委托第三方清理。嘉林公司未在京都公司通知的期限内自行清理遗留施工现场的材料，已由京都公司清理放置他处。

因就剩余工程款的支付问题，双方协商未果，嘉林公司诉至高唐县人民法院[案号为（2019）鲁1526民初639号]。该案件审理过程中，嘉林公司就其施工的高唐财富广场幕墙工程全部工程量和工程造价申请司法鉴定。2019年11月9日山东鸿鹄工程造价咨询有限公司出具山东鸿鹄基鉴字（2019）第16号司法工程造价鉴定报告，鉴定结论：高唐财富广场幕墙工程（已施工）的工程鉴定价款为7245690.90元，该报告五.3项载明“视频资料显示施工现场存放有未安装的材料（或半成品）,原告提供了该项目材料进场清单并主张该项目所需材料及配件加工完成后均已运至施工现场，我们对其真实性不发表意见，是否属实请法庭调查处理，鉴定时暂按原告主张的目的计入。”京都公司对鉴定意见提出异议，并申请鉴定人和具有专门知识的人员出庭。2019年11月21日，

山东鸿鹄工程造价咨询有限公司就京都对上述鉴定报告意见进行回复，其中第二项京都公司称鉴定单位出具报告所依据结合的证据存在问题导致结论与案件事实不符，该鉴定机构回复称“原被告双方分别提供了鉴定资料，原、被告双方未经法庭质证确认，我们仔细研究了双方的资料，嘉林公司提供的资料相对完整，被告提供的资料不完整，在勘查现场后，我们分别邀请原、被告共同核实该工程情况，于10月29日，通知被告方京都置业孙久强经理（17757159789）派人前来核对，被告未配合我单位完成该项工作。本工程鉴定的基础是依据原、被告签订的施工合同中所附全费用综合单价分析表，本分析表编制是原告根据自身企业定额及市场行情在签订合同时确定的，是经过原、被告双方认可的”。2019年12月24日，该鉴定机构就山东鸿鹄基鉴字（2019）第16号司法工程造价鉴定报告作出补充说明：高唐财富广场幕墙项目已安装完成的工程总造价为4346701.56元，2898989.34元为嘉林公司运至施工现场的成品材料及制作费。

2020年8月10日聊城市中级人民法院作出的（2020）鲁15民终1849号民事判决书中对于上述鉴定报告中的成品材料及制作费是否应计入嘉林公司建设施工的工程造价，已认定涉案成品材料及制作费用尚未用于工程中，不应计入工程造价，不能再利用的部分，应属于嘉林建设公司的损失，可另行主张权利。

经对嘉林公司在鉴定时向山东鸿鹄工程造价咨询有限公司提供的项目材料进场清单等证据材料与在本案审理过程中提交的证据材料进行核对，其向鉴定机构提交的证据包含在本案提交的证据材料中。

法院依法就京都公司所提供的嘉林公司遗留施工现场的材料存放地进行现场勘查，经现场清点，嘉林公司称石材板有铝合金挂件的属于其公司定制的石材，经勘查大约有大小不等，损坏程度不同的以及少量完整的石块共计164块，原告称窗户开启扇铝合金上面有华建铝业标签、保护膜的为该公司定制产品，经现场清点有3块尺寸为1027mm乘以784mm的窗户块符合上述特征（损害程度不一），其他现场存放的材料无以上特征。经质证，原被告对该勘查情况真实性无异议。原告称勘查现场材料中原告的2片玻璃、100多片石材的总价值约为3000元，并估算勘查现场存放的玻璃为70平方左右、石材为170平方米左右，根据合同中的单价石材和玻璃总估算为3万元-4万元之间。被告不清楚勘查现场材料的价格。

金益凡与福马公司无关系，涉案工程前期施工时，金益凡担任京都公司的总经理，现在与京都公司无任何关系。

2019年3月15日，京都公司与曾范双签订《高唐财富广场幕墙工程施工合同》，以清包工的方式承包给曾范双，约定工期30天。在高唐县法院（2020）鲁1526民初1219号曾范双诉京都公司、荣佑健（受聘于京都公司，任工程部经理）建设工程施工合同纠纷一案（该案于2020年6月3日立案）中，京都公司提交财富广场幕墙施工用材料费用明细表、购买玻璃签订的合同及相关发票、付款凭证一宗，以主张其自行采购施工材料价款共计737690.29元。嘉林公司在本案提交了上述明细表以证明京都公司自行购买材料支出价款737690.29元。

嘉林公司因申请保全措施缴纳申请费5000元。嘉林公司主张担保费，未提交证据证明，不予认定。

一审法院认为，京都公司与嘉林公司签订的施工合同已经生效的民事判决确认为有效合同，双方均应按合同约定履行各自的义务。现双方已解除涉案合同，且双方解除的是施工合同中未履行完毕的部分，即自2019年1月28日开始，未履行的施工合同终止履行。嘉林公司作为涉案工程的施工方，系按照工程要求定制所需材料，因发生火灾后，嘉林公司并未进场继续施工，剩余材料遗留在施工现场，嘉林公司遗留现场的材料已无法作为他用，不能再利用的部分应属于嘉林公司的损失，其主张该部分材料及制作费用，符合法律规定，法院予以支持。关于原告损失数额的认定以及各被告应承担的责任问题，原告主张材料及制作费损失的依据系山东鸿鹄基鉴字（2019）第16号司法工程造价鉴定报告，京都公司虽然对该鉴定报告不予认可，认为该鉴定机构认定现场材料及制作费的依据是原告单方提供的材料清单，但因在鉴定过程中，京都公司经鉴定机构通知未按时参加该鉴定机构组织的共同核实涉案工程情况的活动，系对自己权利的放弃，应承担对其不利的法律后果，因此法院采纳鉴定报告中关于嘉林公司运至施工现场未使用的成品材料及制作费2898989.34元的意见。根据原告提交的证据26证明的内容，以及原告已施工的高唐财富广场幕墙工程鉴定价款、曾范双系清包工、京都公司在与曾范双一案中提交购买材料的情况，结合法院现场勘查情况等因素，法院认定原告遗留现场的材料由涉案工程的后续施工人曾范双按照京都公司要求进行了使用，不能使用的由京都公司另行订做。在与原告终止合同后，现有证据仅能够证明京都公司另行采购材料和制作费合计金额为737690.29元，除此之外，京都公司未提交其他证据证明另行采购其他材料用于涉案工程的后续施工，由此可以推定，对于嘉林公司遗留在涉案工程现场的材料，京都公司自行继续使用的部分对应的材料费和制作费金额为2161299.05元（2898989.34元-737690.29元），未使用的部分对应的材料费及制作费金额为737690.29元，京都公司对于其已使用嘉林公司遗留施工现场材料应返还对应的材料费及制作费2161299.05元。因京都公司未使用现场遗留材料的部分而另行采购施工材料的原因一方面系嘉林公司应采取相应的补救措施而未采取，且嘉林公司在收到京都公司要求其清理遗留在现场的原材料的通知后未进行清理，反而在合同解除后仅派人到涉案施工现场对遗留材料多次进行拍照、录像，消极放任该部分材料不能使用或丢失，另一方面京都公司将不能使用的材料运至其保管场所后，未妥善保管，导致存放现场原告采购的材料明显不足或损坏，对于该部分的损失，嘉林公司应负主要责任，京都公司应负次要责任，以分别承担70%、30%为宜，故京都公司应支付嘉林公司未使用或损坏部分的材料款及制作费221307.09元（737690.29元乘以30%）。关于利息损失，京都公司对于其已使用嘉林公司遗留在施工现场的材料部分应支付嘉林公司利息损失，因对利息没有约定，应以2161299.05元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，关于起算时间，因京都公司具体使用的时间不能认定，可参照（2020）鲁1526民初1219号曾范双诉京都公司、荣佑健案件的立案时间即2020年6月3日作为起算时间，对于京都公司未使用的材料部分，嘉林公司要求京都公司支付利息损失，无法律依据，不予支持。原告主张以2898989.34元为基数自2019年2月1日起至判决生效之日止，按照年利率中国人民银行公布的LPRI5.4计算利息，其主张的计算基数、起始时间以及利息标准，均无据可依，不予认定。因福马公司、金益凡均不是嘉林公司的合同相对方，金益凡亦未认可其对涉案工程提供了担保，嘉林公司提交的证据不足以证明两被告应承担支付责任，根据合同相对性原则，其要求福马公司、金益凡承担支付责任，无事实依据和法律依据，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第九十七条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告***都置业有限公司于判决生效后十日内支付原告嘉林建设集团有限公司材料款及制作费2382606.14元及利息（以2161299.05元为基数，自2020年6月3日起至判决生效之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告嘉林建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29991元，减半收取计14996元，申请费5000元，合计19996元，由原告嘉林建设集团有限公司负担2671元，由被告***都置业有限公司负担17325元。

二审中，上诉人京都公司提交：一、购买玻璃、铝单板、方管、门窗等材料合同、收据、发票、汇款凭证及相关材料制作成本费用付款凭证一宗（含清单），拟证明：嘉林公司撤场后，上诉人京都公司为后续幕墙施工自行购买材料及支付相关制作费用共计花费1566739.56元。可以证明京都公司就涉案工程在与被上诉人嘉林公司解除合同之后后续施工均是自行购买材料，不存在使用遗留现场材料的情况。嘉林公司称将全部材料购买并运至现场也并非案件事实。一审法院在整个案件审理过程中从未将该部分事实进行审查，法官仅凭嘉林公司提交的其他案件中部分笔录即认定京都公司自行购买材料金额不符合事实。法院审理案件应以实际证据为准，损失的形成主要是证明损失的存在，嘉林公司在多次诉讼中都未提交关于材料进场的充分证据，仅凭双方合同约定计价说全部进场并要求支付款项无任何事实依据，对于该部分事实应由二审法院审查后予以确定。二、《高唐财富广场幕墙工程司法工程造价鉴定报告》及回复，拟证明：鉴定机构对于报告中存在问题向法院提交了回复意见。其中明确了鉴定报告的基础依据是涉案施工合同的综合单价分析表，并非是对嘉林公司提供材料进行审查后确定，后期进场材料数据也是依据合同作出。如果认定被上诉人嘉林公司主张进场材料及制作费用，前提应明确进场材料的真实性。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十四条规定，鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。本案中对于鉴定的依据应该是双方认可的检材，鉴定机构使用未经质证的检材出具报告数据，该数据存在瑕疵。本案中鉴定机构勘察现场共分两次，在一审法院通知勘验现场时上诉人一方均按时参加并积极配合提供材料。但是对于第二次鉴定机构通知质证，上诉人要求在法院主持下进行并不是放弃权利而是行使权利。根据《建设工程造价鉴定规范》4.6.4条，鉴定机构按委托人要求通知当事人进行现场勘验的，应填写现场勘验通知书，通知各方当事人参加。本案中鉴定机构从未发出任何通知书，并且在上诉人提出要求法院参与质证时表示拒绝，法律的制定即是为了规范行为，在法律有明确规定的情况下作出主张权利是“放弃权利”的认定并判决由上诉人承担全部责任，该部分事实应当由二审法院结合本案事实重新审理认定。三、（2020）鲁1526民初1219号案件阅卷材料一宗。拟证明：被上诉人嘉林公司一审中提交（2020）鲁1526民初1219号案件中的阅卷材料，依据阅卷材料称是上诉人认可鉴定报告数据与事实不符。其提交的是部分材料并不能真实反映案件证明事实。我方经过调取1219号案件卷宗，显示上述材料是该案件中由该案原告曾范双提交，就该材料上诉人并未认可，且该案系通过调解结案，高唐县法院未对该证据认定真实性、关联性。通过该卷宗材料可以证明，曾范双具体的施工范围，以及案件审理过程中曾范双明确了施工过程中遗留现场材料无法使用的事实，后期由上诉人另行定制并使用。对于遗留现场材料上诉人也已经多次通知其取回材料。结合我方本次提交的证据一可以证明被上诉人所称的材料全部进场并非事实，不存在返还材料款的基础。四、曾范双班组付款凭证，拟证明：被上诉人离场后，上诉人因幕墙施工项目共计支付人工费1144745.42元。结合上诉人自行购买材料及制作费1566739.56元可以证明在被上诉人离场后上诉人因幕墙工程共计支付款项为2711484.98元，不存在使用被上诉人材料的可能性。

被上诉人嘉林公司质证意见为：对证据一真实性均有异议，对于证明目的不认可。1.上诉人提交的上述证据已经超过了举证期限，一审开过两次庭，有勘验现场一次，并且在（2020）鲁1526民初1219号案件中（曾范双案件），上诉人均未提交上述证据；2.在曾范双案件中，上诉人提出反诉，要求包清工施工队曾范双赔偿上诉人材料费损失181378.54元，上诉人在该案件中提供了大量证据，包括本案中一审法院认定的证据，以证实被上诉人撤场后由曾范双施工队施工，造成了大量原材料损失，在该案卷中65、68、69页明确记载了上诉人所主张的整个工程的材料，包括被上诉人已购买的材料和自己购买的材料。在该案中，上诉人主张了自行购买材料费金额为737690.29元，明显与本案中上诉人提交的证据一相矛盾，因为曾范双案件发生时，该工程相关采购和工程施工全部完毕，上诉人提交的证据一明显属于应对本案临时制作的相关证据。在本案一审中，上诉人有充足的时间提交上述证据，但是也没有提交。另外，上诉人提交的证据一中大部分均为检测费、人工费、机械费、运费、配送费、打印费，与本案审理的材料费无关，请合议庭慎重审查。对证据二，鉴定机构出具报告程序合法，出具报告后，上诉人提出了补充意见和质证意见，认为被上诉人提供的材料的单据没有经过开庭质证，不能作为证据使用，在上诉人出具的上述两份材料中，均放弃了现场勘验的权利。在鉴定机构出具回复意见后，并未提出重新鉴定或者要求再次勘验现场的请求。在本案一审中，一审法院将上诉人认为的材料的单据没有质证的问题通过庭审的方式充分进行了举证的质证，并且也对部分材料供应商证人当庭询问，落实提供到高唐财富中心现场的材料是否送达到，所以鉴定报告中关于部分材料未经质证的程序瑕疵予以补正，在整个一审中上诉人也没有提起重新鉴定等请求。对证据三，曾范双案件的真实性没有异议，该证据充分体现了被上诉人撤场后，曾范双施工队将所有后续工程施工完毕的过程。再次强调一点，曾范双施工队施工的范围仅限于清工，施工的相关材料等均是由上诉人提供，包括被上诉人遗留在现场的材料，该卷宗中上诉人明确认可了鉴定报告中的已施工部分价值和未施工部分的组成方式。对证据四真实性无法判断，被上诉人不清楚上诉人给曾范双施工队具体的付款过程，但从案件材料中仅体现支付的是人工费，并不包括本案中的材料费用等。

原审被告福马公司发表质证意见如下：对上诉人提交的所有证据均无异议，我公司认为不能依据鸿鹄公司的鉴定报告确定现场遗留材料的数额，因为评估报告并不是根据现场实际遗留的实际数量作出的评估意见，如果能够确定，在另一案件中（639号案件）法院就会支持被上诉人的所有请求了，正是因为被上诉人的请求没有得到支持，被上诉人才提起了本案诉讼。被上诉人主张遗留在施工现场的材料，应当对此承担举证责任。在一审中被上诉人未能就现场遗留材料的数量、品种及单价提供明确的、确实的证据，因此被上诉人要求依据鉴定报告的数额主张遗留现场的损失，没有事实依据，其诉讼请求证据不足。同时，上诉人一方在双方纠纷发生之前，已经通知被上诉人到现场取回相关材料，被上诉人一方由于没有积极采取取回相关材料的措施，也没有和上诉人一方办理相关交接，造成本案纠纷事实无法查清的主要责任或者全部责任，应当由被上诉人一方承担。

原审被告金益凡的质证意见同原审被告福马公司的质证意见。

另，二审中，上诉人京都公司向本院递交《鉴定申请书》，申请对被上诉人嘉林公司已施工工程量外剩余工程所需材料用量进行鉴定。

本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，已生效的（2020）鲁15民终1849号民事判决中，已认定嘉林公司遗留在施工现场材料，并可就该部分材料另行主张权利；（2020）鲁1526民初1219号民事案件庭审笔录中，曾范双称“安排将所有剩余材料用于施工”，京都公司未提异议；已生效的（2020）鲁1526民终395号民事判决中，京都公司称嘉林公司的部分施工材料遗留在现场；加之京都公司曾于2019年4月4日向嘉林公司发出限期清除的通知，以上事实能够认定嘉林公司在案涉现场遗留了部分施工材料。

关于山东鸿鹄基鉴字（2019）第16号司法工程造价鉴定报告的效力问题。已生效的（2020）鲁15民终1849号民事判决已认定该鉴定报告的有效性，京都公司称鉴定程序违反法律规定，但在（2020）鲁15民终1849号案件和本案中未申请重新鉴定，且嘉林公司提交的用于鉴定的相关证据，京都公司也进行了质证；京都公司称其要求在法院参与下进行现场勘察，说明其已收到鉴定单位的勘察通知而未参加，一审法院认定系京都公司自身权利的放弃，并无不当，对京都公司的该项主张，本院不予支持。

关于遗留材料的金额。嘉林公司遗留现场材料，京都公司就案涉工程未提交购买全部材料的证据，京都公司主张其未使用嘉林公司遗留的材料，本院不予采信。鉴定报告补充说明中认定运至施工现场的成品材料的材料及制作费为2898989.34元，该鉴定报告合法有效，一审法院采纳该意见并无不当。在（2020）鲁1526民初1219号案件中，京都公司作为反诉原告，其诉称曾范双“使用反诉原告（京都公司）提供的原材料严重超出工程量”，并向法庭提交了京都公司方制作的《财富广场外幕墙施工用材料费用明细表》，该明细表记载采购玻璃合计737690.29元，未提交其他材料的采购明细，现京都公司称自行购买部分为1566739.56元，嘉林公司不予认可，从京都公司提交的证据中也无法认定京都公司购买的相关材料是否用于案涉工程，本院对此不予支持，京都公司可待证据充分后，另行主张权利。

根据以上分析，嘉林公司遗留的成品材料的材料及制作费为2898989.34元，京都公司自行购买了737690.29元，京都公司继续使用嘉林公司遗留的材料及制作费为2161299.05元，因该部分为京都公司用于案涉工程，故嘉林公司的损失应当由京都公司承担。案涉工程在嘉林公司退出后京都公司另行采购，双方均有责任，虽然京都公司已经履行了通知嘉林公司清理的义务，但京都公司将案涉材料移至他处后，未妥善保管，致使嘉林公司遗留材料产生损失，京都公司不得以履行通知清理义务而免除己方的责任。根据双方过错程度，一审法院判令京都公司就该部分损失承担30%的责任，并无不当。

关于利息起算时间。现有证据无法确认京都公司自行使用嘉林公司遗留材料的时间，但是根据（2020）鲁1526民初1219号案件的审理情况，能够判断至少在该案的立案时间2020年6月3日，京都公司已经使用了嘉林公司遗留的材料，一审以该时间点作为利息起算时间并无不当。

综上所述，上诉人京都公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费29991元，由上诉人***都置业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　石　鑫

审 判 员　　郭召勇

审 判 员　　孙久强

二〇二一年十一月十一日

法官助理　　李志新

书 记 员　　姚　迪