吉林省众方建设有限公司与众方集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

吉林省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）吉民终306号

上诉人（原审被告）：吉林省众方建设有限公司。住所：吉林省长春市绿园区西安大路2553号。

法定代表人：张加鹏，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈玉刚，男，该公司股东。

委托诉讼代理人：刘少华，北京盈科（长春）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：众方集团有限公司。住所：吉林省长春市绿园区西安大路2553号。

法定代表人：李新，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王迪，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：王玉辉，吉林尚信律师事务所律师。

上诉人吉林省众方建设有限公司（以下简称众方建设公司）因与被上诉人众方集团有限公司（以下简称众方集团公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省长春市中级人民法院（2017）吉01民初1837号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人众方建设公司的委托诉讼代理人陈玉刚、刘少华，被上诉人众方集团公司的委托诉讼代理人王迪、王玉辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

众方建设公司上诉请求：1.维持一审判决“驳回众方集团公司诉讼请求”；2.判决众方集团公司立即向众方建设公司给付工程款18,900,492.67元。事实和理由：（一）案涉施工合同无效，按照《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，一审法院应判决众方集团公司立即向众方建设公司给付工程款。（二）一审对工程造价认定不当，应予纠正。1.降水问题。降水作业贯穿整个施工期间，降水设备处于24小时不间断工作状态，依法应采纳降水费4,711,221元的鉴定意见。2.土方问题。一审法院认定众方建设公司提供的证据为《土方工程专项技术方案》《长春市渣土清运证》，一审遗漏挖土现场照片。该三份证据互相印证，形成证据链条，证明土方不可能边挖边运。众方集团公司提供的证据为证人孙斌和监理公司的书面情况说明，孙斌的说明属于证人证言，但证人并未出庭接受质证，不应采信该证据；监理公司系受众方集团公司委托，有利害关系，且监理公司为法人组织，不具有证明该事实的能力，故众方集团公司关于土方边挖边运的主张证据不足。土方造价应采纳3,724,797元的鉴定意见。综上，案涉工程造价应为：双方无异议的60,367,972元+降水4,711,221元+土方3,724,797元＝68,803,990元。3.下浮问题。案涉施工合同因应当招标未招标而无效，过错在于负有招标义务的众方集团公司。施工合同无效且案涉工程部分完工，应当按照合同法第五十八条规定双返处理，众方建设公司的建筑服务已物化为已完工程无法返还，应当按照工程造价金额折价返还。该造价金额不应下浮，双方从未做出过下浮的意思表示，下浮没有合同依据。案涉合同订立于2016年，一审判决不应按2017年定额标准作出工程总价预算额来确定下浮比例27.47%，双方缔约之际即使有下浮的意思表示也不可能用2017年定额确定下浮比例，法律明确规定按照定额造价不下浮，本案属合同无效且工程部分完工不能参考合同约定价格处理的情形，按照合同法第六十二条第二项规定，应执行政府定价或者政府指导价。政府部门发布的定额属于政府指导价，依据政府部门发布定额计算的已完工程造价68,803,990元即符合上述规定。一审没有依据下浮27.47%计算工程造价明显不当。（三）关于已付工程款问题。众方建设公司上诉主张未收到作价36万元的车库，该36万元不应计入已付工程款。两套网点房每套作价380万元，抵账价值过高显失公平。众方建设公司认可两处网点房价值为432万元。作价110万元奔驰汽车系2002年车辆，市价5万元左右，抵账价值显失公平，众方建设公司同意按5万元计入已付工程款。钢筋材料款应按鉴定意见15,684,323元计入已付工程款，不应按18,528,249.12元计入已付工程款。人工费应以鉴定意见10,564,774.77元为准。综上，众方集团公司已付工程款34,317,387.33元。（四）众方集团公司应当向众方建设公司支付工程款。案涉施工合同无效，在庭审中，众方建设公司一直主张案涉合同无效并提出判决众方集团公司给付工程款的请求。一审应按无效后果直接判决众方集团公司向众方建设公司支付应付未付工程款，应付工程款数额为18,900,492.67元。一审驳回众方集团公司的请求，对众方建设公司的权益未予保护，适用法律不当。

众方集团公司辩称，（一）一审法院判决驳回众方集团公司的诉讼请求，因认同一审法院作出的事实认定及裁判论理，众方集团公司没有提出上诉。（二）众方建设公司二审提出要求判令众方集团公司向其支付工程款，属于在第二审程序中提出反诉请求。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”现众方集团公司不同意就众方建设公司提出的反诉请求进行审理，也不同意与其调解。因此众方建设公司在二审中提出的具有反诉性质的上诉请求，不应当审理。一审法院在审理过程中已经就双方当事人争议的工程造价作出认定，众方建设公司上诉请求没有事实依据。（三）一审法院虽然判定合同无效，但众方建设公司一审时并未提出反诉请求，原审法院当然不应审理。（四）一审法院针对工程造价中争议项目以及下浮比例的认定并无不当。1.降水施工。众方集团公司提供了2018年7月1日吉林省鑫淼钻井勘察有限公司（以下简称鑫淼公司）出具的《情况说明》《众方国际降水工程款拨付情况》，2016年11月2日《众方国际降水工程合同》、2017年3月20日《基坑支护工程施工合同》、2018年6月6日监理公司盖章及总监包向勇签字的《众方国际大厦现场实际施工情况说明》。这些证据足以说明：众方建设公司实际降水支出仅607,050元，监理单位也证明实际降水为间歇性降水，且降水时间为2017年3月14日至8月23日，并非众方集团公司主张275天不间断降水。一审法院结合证据认定鉴定机构按照监理日志及证明文件确定降水造价1,232,382元，比众方建设公司实际支出的降水费用高出一倍。2.土方施工。众方集团公司提供了2018年7月15日土方实际施工人孙斌的《情况说明》、众方建设公司盖章及孙斌、梁胜利、陈玉刚签字的《土方工程结算确认单》《土方量计算》《众方国际大厦现场实际施工情况说明》。这些证据足以说明：众方建设公司施工时开挖边线外放实际宽窄不一，并不是众方建设公司主张的2米，且土方外运采用的是边挖边运的方式，只有最底层桩才是开挖堆放后装车运输。因此，一审法院认为按照造价鉴定做出的开挖外放线2米，边挖边运的土方施工造价3,285,116元计算比较合理。一审时，众方集团公司认为针对防水、降水、土方施工，双方有争议，就应当按照实际发生的施工费用计算，分别提供防水、降水、土方施工实际发生费用的证据，其中实际土方工程款为3,473,569.72元。一审法院认为众方集团公司认可的土方实际工程价款高于法院认为合理的鉴定价格，所以按照众方集团公司认可的较高价格确定土方工程造价。众方集团公司提出按照实际发生金额计算，是指所有争议都按实际发生金额计算，其中降水工程也应该按照实际发生金额计算。3.下浮问题。一审法院确定下浮比例27.74%并无不当。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，建设工程施工合同无效，工程价款结算可以参照合同约定，但一审法院没有以施工总承包合同中约定的固定单价作为已完工程结算依据，就是考虑到地下室的施工比地上施工难度大。一审法院按照施工当时适用的定额计算整个工程造价，然后用总承包合同约定的整个工程总价除以通过定额得出的整个工程造价，这样就能计算出总包合同约定的工程造价是在定额基础上下浮了多少比例。按照定额计算得出众方建设公司施工的工程造价，再乘以下浮比例，即众方建设公司已完工程造价。众方集团公司主张应当按照约定的固定单价1543元/平方米结算，案涉工程造价应为31,230,320元，应予支持。施工总承包合同虽然是2016年10月签订，合同中工期约定是2017年10月30日，即整个工程原约定的施工期间就是2017年度。合同约定即双方当事人意思表示，签约时也是在对2017年各项施工费用包括工程材料价格进行预期的基础上确定工程造价的。因此，一审法院按照2017年度的工程材料价格信息计算定额工程造价并无不当。众方建设公司已经完工的地下室部分实际施工时间就是2017年度，造价鉴定机构对众方建设公司已完工的地下室工程进行造价鉴定时，材料价格采用的是2017年度的信息价，那么针对整体工程进行定额造价也应当采用2017年度的材料信息价。双方当事人在承包合同书第十二条第3款约定，如因众方建设公司未能中标，第三方中标案涉工程，则本合同终止，已经施工完毕部分按当地定额价格的70%计价结算，即双方一致同意在未全部施工完毕的情况下，下浮比例为30%。因此众方建设公司在签约时对于未完工情况下结算工程款按定额下浮30%有认知。虽然众方集团公司起诉之初，案涉工程并未开始招标，但2018年四川启创建设工程有限公司依法中标施工案涉工程，众方集团公司与众方建设公司实际上也无法继续履行总包合同。因此，在众方建设公司不能继续施工的情况下，应当按照定额下浮30%的比例结算工程款。一审法院按照约定工程造价与定额工程造价的下浮比例27.74%计算已完工程造价，已充分保护众方建设公司利益。（五）对于已付工程款的认定问题。价值36万元的车库，众方建设公司虽然主张没有收到，但是在其签署的《已付工程款确认协议》以及众方建设公司出具的《吉林省众方建设有限公司（陈玉刚）欠款明细》《还款承诺书》中，以及本案一审听证过程中，众方建设公司及其实际控制人陈玉刚已经多次承认收到该车库，一审法院因此认定车库已经抵付工程款，并无不当。抵付工程款的房屋及车辆，众方建设公司及实际控制人陈玉刚已经承认接收，并且一审时众方集团公司也提供证据证明陈玉刚已经将房屋抵押贷款或进行其他方式处置，对此众方建设公司也认可。在此种情况下又提出抵账价格过高，没有事实依据。钢筋材料款18,528,249.12元，有双方盖章签字确定的《已付工程款确认协议》《钢筋材料领料单》等证据证明，众方建设公司也确认收到上述金额的钢筋材料，造价鉴定中确认的钢筋数量，并不能作为众方建设公司实际施工用钢筋的数量和价款金额。众方集团公司主张以供应钢筋材料的方式支付工程款，当然应以众方建设公司实际接收和使用的钢筋材料价格计算已付工程款。在双方盖章签字确定的《已付工程款确认协议》中已经明确约定，由于众方建设公司欠付人工费导致群体性上访事件，众方集团公司代为支付人工费，实际支付的人工费作为已付给众方建设公司的工程款。因此造价鉴定中对于人工费的计算不影响对众方集团公司已付工程款的认定。

众方集团公司向一审法院起诉请求：1.解除双方之间签订的《长春众方大厦写字楼工程项目总承包合同书》；2.判令众方建设公司支付众方集团公司工期延误违约金150万元；3.对众方建设公司已经完成的众方大厦工程进行工程价款结算，判令众方建设公司返还众方集团公司多付的工程款2000万元及利息（自起诉之日至实际返还之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；4.本案诉讼费用等由众方建设公司负担。

一审法院认定事实：2016年10月，众方集团公司与众方建设公司签订《长春众方大厦写字楼工程项目总承包合同书》，约定由众方建设公司承包建设众方集团公司开发的众方大厦工程，工程内容包括勘察、设计、土建、水暖、消防、电气，2016年12月31日前完成地下室及写字楼一层土建主体，2017年10月31日前全部工程竣工并验收合格；价格形式采取固定单价计价方式，1543元/平方米（含地下室工程），本固定单价为包干单价不浮动，包含本合同工程承包范围内的所有费用和风险；延误工期，每延期一天，由承包方按合同向发包方支付违约金5000元/天；本合同签署时发包方正在办理项目前期手续，承包人了解项目的进度情况，为此，承包方不得以工程项目未达到条件而主张合同无效，即便本合同最终被有权部门认定为无效，双方仍按本合同约定计算工程款；本合同约定工程施工内容将通过招标程序，承包方届时将作为竞标人参加投标，若中标价格与本合同约定价格不一致，以本合同约定价结算工程款，若承包方未能中标，则本合同至其他施工单位中标后自动终止，双方按照如下方式结算已施工部分的工程款：已经施工完毕部分工程按照当地定额价格的70%计价计算，工程量由发包方委托的造价机构按施工图纸和现场完成情况造价结算。

2017年11月7日，众方建设公司及陈玉刚出具已完工程明细，记载自2016年11月至2017年10月，累计完成的工程量为桩基础、地下室工程挖土、主体结构施工等。

同日，众方建设公司（乙方）与众方集团公司（甲方）签订《已付工程款确认协议》，记载项目施工过程中，由于乙方自有资金不足，无法投入资金施工至合同约定的工程进度款支付节点，施工过程中，甲方通过供应主材、代付工程款项、借款等方式，或为乙方支付工程款，或帮助乙方融资，解决施工资金问题，现双方就已完工程量及融资款等事宜进行核对、确认，签署本协议，具体内容如下：……二、根据合同约定，乙方完成地下工程，甲方应支付乙方工程款2000万元；三、截止本协议签订之日，乙方确认，甲方现实际支付工程款包括：1.通过郭津铭个人银行卡向乙方转账25万元，用于支付地下室底板及侧墙的防水工程款；2.甲方为乙方供应钢材4463.1129吨，合计价款18,017,966.72元；3.通过郭津铭个人银行卡向长春市英东装潢装饰有限公司支付门市房的门窗款20万元；4.通过郭津铭个人银行卡向吉林省众方劳务有限公司法定代表人刘可支付劳务费30万元；5.垫付电费90,381元；6.通过中坊建设有限公司长春分公司向乙方转账支付工程款10万元；7.以出借人郭津铭借款给乙方公司实际控制人陈玉刚的方式，为乙方提供工程施工资金22万元；8.出让人郭津铭向受让人陈玉刚出售房屋3套、车辆5台，共计价值1216万元，乙方确认陈玉刚将受让的房屋和车辆抵押贷款用于工程施工，现甲方同意代陈玉刚支付购房款和购车款，乙方同意确认甲方代付的房款和车款视为甲方向乙方支付工程款1216万元；9.甲方为乙方供应钢材，垫付购房款、购车款，向郭津铭融资等累计发生融资费用1,389,000元；以上9项，甲方合计向乙方支付工程款32,727,374.72元，乙方予以确认。另，乙方施工的地下工程中地下室外墙保温苯板材料及人工费用预计166,911元，由于乙方欠付，苯板供货及施工方拒绝施工，现甲方同意在此项保温工程施工完毕时，代乙方向施工方支付此笔工程款，一旦甲方付款，即视为甲方向乙方支付了该笔工程款；四、因乙方拖欠工人劳务费用，导致群体性事件，现甲方直接与劳务公司签署劳务合同，正式承接有关已完工程劳务费用结算及付款一事，故甲方实际支付的乙方已完工程的劳务费用，根据实际付款额度一并计入甲方支付给乙方的工程款；五、鉴于乙方在已完工程的施工过程中，因资金不足，现场管理混乱，导致工人发生群体性事件，进而导致施工现场停工，工程进度缓慢等问题，双方约定自本协议签订之日起，众方大厦主体工程不再施工，做好越冬保温（如乙方不能做越冬保温，则由甲方另行委托第三方完成，实际发生的费用计入甲方支付给乙方的工程款），2018年恢复施工前，再根据施工合同及法律规定，确定乙方是否继续施工。

2017年11月7日，郭津铭、张迪（甲方）、陈玉刚（乙方）、众方集团公司（丙方）、众方建设公司（丁方）签署抹账协议，记载甲方与乙方于2016年8月30日签订《股权收购协议》，郭津铭、张迪将持有的众方建设公司100%的股份以1500万元的价格转让给了陈玉刚，陈玉刚受让股权后，由陈玉刚本人和张传信作为股东，与甲方共同办理了股东变更手续，现陈玉刚和张传信为丁方股东，因乙方资金紧张，至今仅向甲方支付股权转让价款420万元，为结清拖欠甲方的股权转让价款，经四方协商，签署本协议，约定如下：丁方同意代乙方承担应当支付给甲方的股权转让价款，丙方承担向甲方支付股权转让价款的义务即视为丙方向丁方支付1080万元工程款，甲方同意由丁方代乙方支付股权转让价款，也同意丙方通过代丁方承担此笔付款义务来抵顶工程款，本协议一经签订即视为乙方已经实际支付股权转让价款，如丙方与丁方在最终结算项目工程价款时，发生丙方超额支付工程价款的情况，由丙方自行向丁方主张返还工程款事宜，丙方不因此要求甲方退还股权转让价款或者拒绝向甲方支付股权转让价款，如发生丁方需要向丙方退还超付工程款的情形，乙方愿意与丁方共同承担向丙方退还超付工程款的义务。

一审法院审理期间，依众方集团公司申请，委托吉林世通项目管理咨询有限公司对已完工程进行鉴定，鉴定意见为：一、无争议部分：56,889,027元。二、争议项目：1.防水工程（该项目的造价双方在鉴定意见出具后、庭审时已达成一致，为3,478,945元，已无争议）；2.降水工程：天数按监理日记（2017年3月14日至同年8月23日），台班考虑间歇性降水的造价为1,232,382元，以施工单位提出的降水天数（2017年3月14日至同年11月30日），台班不考虑间歇性降水的造价为4,711,221元；3.土方工程：挖土工作面按定额规定（1米），土方考虑边挖边运的造价为3,121,583元、考虑先推坑边再外运的造价为3,539,291元，施工单位提出工作面按施工方案（2米），土方考虑边挖边运的造价为3,285,116元、考虑先推坑边再外运的造价为3,724,797元；4.下浮问题：材料价格按2016年信息价计算的工程总造价为260,195,399元，下浮率为（1-合同价211,570,081元/260,195,399元×100%）=18.69%；材料价格按2017年信息价计算的工程总造价为291,712,834元，下浮率为（1-合同价211,570,081元/291,712,834元×100%）=27.47%。众方建设公司实际完成的工程规模为20,240平方米。众方集团公司支付鉴定费用70万元。

上述事实，有经庭审举证、质证的《长春众方大厦写字楼工程项目总承包合同书》《已付工程款确认协议》、鉴定意见等证据予以证实。

经过一审庭审调查，双方的争议焦点问题如下：

1.《长春众方大厦写字楼工程项目总承包合同书》的效力问题。众方集团公司提供《建设用地规划许可证》《建设工程施工许可证》等书证，欲证实虽然在双方签订案涉合同时众方集团公司未取得相应批准证书，但在一审辩论终结前已经取得，故案涉合同应为有效；众方建设公司对证据真实性无异议，但认为上述书证记载的建设单位均为吉林华文地产有限公司，并非众方集团公司，且案涉工程应属必须经过招投标的项目但未经招投标，故案涉合同应为无效。2.案涉工程造价问题。众方集团公司认为案涉合同应为有效，故应按照合同约定的固定单价计算工程量，即1543元/平方米×已完工程面积20,240平方米=31,230,320元。如不能依照固定单价计算工程量而采信鉴定意见的基础上，双方除无异议的60,367,972元外，仍存在争议项目如下：（1）降水工程。众方集团公司提供了鑫淼公司出具的《情况说明》《众方国际降水工程合同》等证据，证明众方建设公司实际支付降水工程施工方鑫淼公司工程款607,050元，应以此实际发生金额为准；众方建设公司提供了《众方国际大厦降水工程工程量结算确认单》，证实降水时间为275天，且1台班为8小时，应以鉴定意见中的4,711,221元作为计算依据。（2）土方工程。众方集团公司提供了《土方工程结算确认单》《众方国际大厦向现场实际施工情况说明》等书证，证实土方外运采用的是边挖边运的方式，只有最底层桩才是开挖堆放后装车运输，应按照实际发生工程款3,473,569.72元计算；众方建设公司提供了《土方工程专项施工技术方案》《长春市渣土清运证》，证实方案记载的工作面为2米，且渣土的准运时间为晚7时至早4时，不可能边挖边运，应以鉴定的3,724,797元作为依据。（3）税金问题。众方集团公司认为依照案涉合同约定，众方建设公司应当承担开具工程发票所发生的税费，且税费由众方集团公司代扣代缴，现众方建设公司未开具任何工程款发票，众方集团公司有权就案涉工程价款代扣代缴税金，根据《营业税改征增值税试点实施办法》相关规定，建筑业税率为11%；众方建设公司认为因合同无效，故关于税款支付方式的约定随之无效，且开具发票缴纳税款系众方建设公司的义务，在众方集团公司正常支付工程款的情况下，税金由众方建设公司自行缴纳。（3）下浮问题。众方集团公司认为，案涉合同已约定施工方因故未能完成全部施工的情况下，就已完工程的结算方式约定为按照工程当地定额价格的70%结算，即应下浮30%；众方建设公司认为，应以定额作为造价依据，不应下浮。3.已付工程款问题。双方对于众方集团公司为众方建设公司代付的防水款25万元及电费108,289.56元无异议。对其他付款项目争议如下：（1）众方集团公司汇给众方建设公司10万元工程款及众方集团公司股东郭津铭以借款形式支付给众方建设公司的实际控制人陈玉刚22万元现金。众方集团公司认为此笔32万元应视为已付工程款；众方建设公司则认为虽然实际收到了该笔款项，但因双方之间有多次钱款往来，已经通过其他方式将32万元返还给众方集团公司，并提供银行交易流水，证实2017年7月陈玉刚向王迪汇款10万元、向李新汇款10万元、陈玉刚的工人杨广文向王迪汇款20万元。（2）众方集团公司以房产及车辆作价支付工程款。众方集团公司认为众方建设公司已经签订《已付工程款确认协议》且陈玉刚实际收到上述财产，所涉1208万元应认定为已付工程款；众方建设公司认为有一作价36万元的车库没有实际收到，其他财产虽然实际收到，但作价过高，当时同意以此价格顶账的前提是将案涉全部工程施工完毕（利润空间较大），现仅施工至地下室部分，顶账的前提已不存在。（3）众方集团公司垫付的钢筋材料款。众方集团公司经过核算，认为《已付工程款确认协议》中记载的钢筋材料款计算有误，应以18,528,249.12元（4463.1129吨）计入已付工程款；众方建设公司对众方集团公司代供钢材数量无异议，但认为己方在撤场时遗留在现场很多钢材，应当按照已完工程实际使用的钢筋--鉴定数额15,684,323元计算已付工程款。（4）众方集团公司垫付的人工费。众方集团公司提供《结算确认书》《付款收据》《众方大厦地下室工程劳务费说明》等书证，证实众方集团公司已代付给劳务施工负责人刘可、杨广文、赵孝民人工费11,075,972.28元，该金额应计入已付工程款；众方建设公司对上述证据真实性无异议，认为众方集团公司确实支付了一定的人工费，但应以鉴定意见记载的10,564,774.77元为准。（5）股权转让款。众方集团公司提供了众方建设公司的工商登记信息及其与长春电力集团有限公司签订的建设工程施工合同，证实陈玉刚与郭津铭、张迪已经在工商机关完成众方建设公司的股权交易更名，股权交易价格为1500万元，在受让公司股权后，陈玉刚利用众方建设公司开展了其他经营活动，故依据抹账协议，欠付的1080万元股权转让款应计入已付工程款；众方建设公司对上述证据真实性无异议，当时双方为了达到施工条件，同意了股权转让事宜，但案涉合同由于众方集团公司的原因无法继续履行，股权转让的目的无法实现，陈玉刚无法接受如此高价的公司，众方建设公司与长春电力集团有限公司签订的建设工程施工合同虽然是在受让股权后签订，但系众方建设公司原股东郭津铭的合作单位，并非陈玉刚受让股权后的自主经营行为。

一审法院认为：1.关于案涉合同的效力问题。根据案涉工程的面积、造价等规模，该工程属于必须履行招投标程序的项目，现众方集团公司及众方建设公司均表示未履行招投标程序，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项的规定，应属无效；无论众方集团公司在合同签订后是否取得了相关许可证书，均不影响合同无效的认定；因合同无效，便不存在解除问题，合同中关于工期延误的违约条款随之无效；故众方集团公司要求解除合同、要求众方建设公司支付工期延误违约金的诉请均不能成立。2.关于工程造价问题。案涉合同无效，且案涉工程没有全部施工完成，考虑到众方建设公司完成的是造价较高的地下室部分，无论是按照合同约定的固定单价还是定额均有失公允，故可以采取鉴定确定下浮比例的方式计算已完工程量，众方集团公司所称按照固定单价计算工程量的观点不予采信。在此前提下，对于鉴定中双方的异议分析如下：（1）降水工程。首先，鉴定系依据定额规则对工程量予以认定，与实际支付给施工队的金额并不必然等同，故众方集团公司所列证据及观点与降水工程量之间无关联性，不予支持；其次，众方建设公司虽称降水应为3个台班，但并未提供证据予以证实，虽称实际降水时间较长，但又与监理日记记载相矛盾，对其主张未能提供充分证据证实；因此，鉴定意见中依据监理日记记载天数并考虑间歇性降水所得出的造价1,232,382元较为客观，应以此为准。（2）土方工程。众方建设公司提供的施工方案记载挖土工作面为2米，众方集团公司的审批意见为同意此方案，虽然注明该方案不作为结算依据，但作为认定实际施工方法的依据并无不当；另外众方建设公司主张为先挖后运，但实际施工人孙斌及监理公司出具证明均显示为土方开挖后直接装车运走，只有最底层桩间土翻斗车无法靠近，采用的先开挖再装车的方式，综合上述情况，鉴定意见中工作面按施工方案（2米）并考虑边挖边运的造价3,285,116元较为符合实际，鉴于众方集团公司自认以实际发生工程款3,473,569.72元计算，故可以将3,473,569.72元作为土方工程款的认定金额。（3）税金问题。因案涉施工合同无效，合同中关于税金的约定亦无效；且众方建设公司为税金的缴纳方，现众方建设公司同意在开具发票时自行缴纳税金，故税金与工程价款不能混同、抵扣，在计算工程价款时不应予以扣除。（4）下浮问题。虽然案涉合同签订时间为2016年，但因地下室工程的实际施工时间为2017年，故以此推断，全部工程的材料价格应按2017年信息价计算，确定的下浮比例应为27.47%。综上，案涉工程造价应为：（双方无异议的60,367,972元+降水1,232,382元+土方3,473,569.72元）×（1-27.47%）=47,198,116.87元。3.关于已付工程款问题。对双方争议项目分析如下：（1）32万元汇款。众方建设公司虽称已经通过其他方式将32万元返还给众方集团公司，并提供了40万元的银行交易流水，但并未能提供证据证实二者之间存在抵扣关系；且众方建设公司在《已付工程款确认协议》中认可32万元为已付工程款，该笔钱款应计入已付工程款中。（2）房产及车辆作价1208万元。众方建设公司虽称有一价值36万元的车库没有收到，但双方已签订车库的买卖合同，且众方建设公司及陈玉刚在《已付工程款确认协议》《吉林省众方建设公司有限公司（陈玉刚）欠款明细》及《还款承诺书》中均确认款项中包含该车库，且在庭前会议中，众方建设公司还曾认可收到该车库，故现又提出未实际收到的理由不充分；关于作价的高低问题，因众方建设公司曾以书面形式对房产、车辆的价格予以确认，且众方建设公司已实际接收并部分予以处置，现又否认抵账价格并无相关证据予以支持，故该1208万元应计入已付工程款。（3）钢筋材料款。众方建设公司对众方集团公司代供钢材数量无异议，仅认为己方在撤场时遗留在现场很多钢材，但对此主张并未能提供交接单等充分证据予以证实，并结合众方建设公司已在《已付工程款确认协议》中确认，故应以众方集团公司主张的18,528,249.12元计入已付工程款。（4）人工费。众方集团公司已提供实际支出的证据且众方建设公司并无异议，因该款项属性为已付工程款，与鉴定意见中的人工费并无必然联系，故众方建设公司主张以鉴定意见中的人工费计算既与《已付工程款确认协议》约定不符，又无法律依据，故众方集团公司实际支出的11,075,972.28元应计入已付工程款。（5）股权转让款。四方签署的抹账协议的基础系郭津铭、张迪与陈玉刚之前签署的《股权收购协议》，公司之间的债权债务与自然人股东之间的股权转让价款系不同的法律关系，且该转让价款并未实际支付，尚不应认定欠付的1080万元股权转让款计入已付工程款。综上，众方集团公司的已付工程款金额为双方无异议的防水款250,000元及电费108,289.56元+汇款320,000元+房产及车辆作价12,080,000元+钢筋材料款18,528,249.12元+人工费11,075,972.28元=42,362,510.96元。结合工程造价及已付工程款情况，众方集团公司并未多付众方建设公司工程款，故众方集团公司要求返还多付工程款的诉请不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，一审判决：驳回众方集团公司的诉讼请求。案件受理费149,300元、鉴定费70万元，均由众方集团公司负担。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。

本院认为，（一）关于众方建设公司主张众方集团公司应向其给付工程款18,900,492.67元应否予以支持问题。案涉工程属于必须履行招投标程序项目，未履行招投标程序，故众方集团公司与众方建设公司签订的《长春众方大厦写字楼工程项目总承包合同书》因违反法律行政法规强制性规定而无效。虽然《中华人民共和国合同法》第五十八条规定了合同无效或者被撤销后财产返还原则，但众方建设公司在第一审程序中并未就工程款给付问题提出反诉。针对众方建设公司在第二审程序提出众方集团公司应向其给付工程款的请求，众方集团公司明确表示不同意就众方建设公司提出的反诉请求进行审理，也不同意与其调解。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条的规定，本院对众方建设公司该项上诉请求不予支持，众方建设公司可另案主张权利。（二）关于一审认定案涉工程造价是否存在错误问题。１.关于下浮问题。案涉合同无效，因众方建设公司所施案涉工程没有全部完成，众方建设公司完成的是造价较高的地下室部分，一审采取鉴定确定下浮比例的方式计算已完工程量并无不当。《长春众方大厦写字楼工程项目总承包合同书》签订时间为2016年10月。众方建设公司及陈玉刚于2017年11月7日出具已完工程明细记载,自2016年11月至2017年10月，累计完成的工程量为桩基础、地下室工程挖土、主体结构施工等，即地下室工程实际施工时间为2017年。考虑到北方冬季不能施工因素，一审确认案涉全部工程的材料价格按2017年信息价计算，确定的下浮比例应为27.47%并无不当。2.关于降水工程。众方建设公司向施工方实际支付降水工程款607,050元。众方建设公司提出关于以3个台班不考虑间歇性降水造价4,711,221元的主张，本院不予支持。原审依据监理日记记载天数并考虑间歇性降水所得出的造价1,232,382元确定降水费用并无不当。3.关于土方工程。众方建设公司、众方集团公司在一审审理过程中就案涉工程的土方挖运方式分别提交证据证明各自主张，一审以实际发生工程款3,473,569.72元计算并无不当。众方建设公司主张以3,724,797元计算，本院不予支持。（三）关于一审认定已付工程款是否存在错误问题。众方建设公司（乙方）与众方集团公司（甲方）签订《已付工程款确认协议》,确认出让人郭津铭向受让人陈玉刚出售房屋3套、车辆5台，共计价值1216万元，甲方同意代陈玉刚支付购房款和购车款。在一审庭前会议上，双方确认扣除其中的一台捷达轿车（8万元），以房屋、车辆抵顶工程款的实际数额为1208万元。1.关于36万元车库接收问题。众方建设公司上诉主张该36万元车库没有收到，不应计入已付工程款中。在本案审理过程中，众方建设公司向本院提出书面说明，表示不再坚持将36万元车库从已付工程款中扣除的主张，并请求众方集团公司立即将该车库过户给众方建设公司，对此本院予以确认，双方如过户发生纠纷，可另行通过法律程序解决。2.关于两处房屋及奔驰轿车作价问题。众方建设公司以书面形式对房产及车辆的价格予以确认，且众方建设公司已实际接收并予以处置，故对于众方建设公司提出的两处房屋及奔驰轿车作价过高请求核减价款的主张，本院不予支持。3.关于钢筋材料款问题。众方建设公司对钢筋材料款18,528,249.12元数额没有异议，《已付工程款确认协议》对此数额予以确认。众方建设公司以己方在撤场时遗留在现场很多钢材为由，主张应按照已完工程实际使用的钢筋--鉴定数额15,684,323元计算已付工程款，但没有提交充分证据证明，对于该项上诉请求，本院不予支持。4.关于人工费问题。众方集团公司提交《结算确认书》《付款收据》《众方大厦地下室工程劳务费说明》等证据，证明众方集团公司已代付给劳务施工负责人人工费11,075,972.28元，该金额应计入已付工程款，众方建设公司对上述证据真实性无异议。众方建设公司主张应以鉴定意见记载的10,564,774.77元为准,没有事实与法律依据，该项主张本院不予支持。

综上所述，吉林省众方建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费135,202.95元，由吉林省众方建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　张敏

审 判 员　刘阳

审 判 员　岳航

二〇一九年十月二十五日

法官助理　张蕊

书 记 员　邵辉