某某与福建五行建工有限公司、莆田市民政局建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

福建省莆田市荔城区人民法院

民 事 判 决 书

(2019)闽0304民初5531号

原告：***，男，1991年5月2日出生，汉族，居民，住所福建省莆田市荔城区。

委托诉讼代理人：谢金煌，福建众益律师事务所执业律师。委托权限特别代理。

委托诉讼代理人：范敏，福建众益律师事务所实习律师。委托权限特别代理。

被告：福建五行建工有限公司，住所地福建省莆田市仙游县鲤南镇城南新区C2小区**地106。统一社会信用代码913503005811469475。

法定代表人：陈**瑞，执行董事。

被告：莆田市民政局，住所地福建省莆田市城厢区学园路南街**。统一社会信用代码11350300003694853L。

负责人：张宗贤，局长。

委托诉讼代理人：任金瑞，男，该局社会救助和社会福利科科长，委托权限一般代理。

委托诉讼代理人：陈建豹，男，该局养老服务和慈善事业促进科副科长，委托权限一般代理。

被告：***，男，1977年5月25日出生，汉族，居民，住所福建省莆田市城厢区。

原告***因与被告福建五行建工有限公司（以下简称“五行公司”）、莆田市民政局、***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年12月31日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人谢金煌、范敏、莆田市民政局的委托诉讼代理人任金瑞、陈建豹到庭参加诉讼,被告福建五行建工有限公司、***经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1.判令五行公司立即向***支付工程款2101987.71元，并支付该款自起诉之日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；2.判令五行公司立即向***返还履约保证金500000元，并支付自2018年12月22日起至返还之日止按月利率2%计算的利息；3.判令莆田市民政局在欠付工程款范围内对***承担支付责任；4.判令***对上述第一项、第二项的债务承担连带偿还责任；5.本案诉讼费用（案件受理费、保全费等）由五行公司、莆田市民政局、***承担。事实与理由：一、涉案合同签订相关事实。1.2017年8月16日，五行公司经过公开招投标后中标莆田市民政局位于莆田市的“莆田市xxxxxx项目工程”项目。2.2017年8月21日，五行公司将该工程内部承包给***实际施工，双方就此签订了《内部合作协议书》。3.2017年9月26日，五行公司与莆田市民政局签订编号为ＧＦ-2xx-0xxxx的《建设工程施工合同》。二、五行公司应向***支付工程款2101987.71元及利息的依据。1.《内部合作协议书》签订后，***严格按照合同约定施工，2018年12月13日，该工程项目已经五方进行竣工验收，工程质量验收合格。同年12月14日，五行公司已签收***送去的《竣工验收报告》原件一份。涉案工程已经竣工验收合格，五行公司理应向***结清全部工程款，但五行公司至今仍欠付***工程款2101987.71元。2.《内部合作协议书》中对于欠付工程价款利息计付标准和结算付清工程款的时间均未作明确约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条和第十八条的规定，五行公司应向***支付尚欠工程款2101987.71元，并支付该款自起诉之日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。三、五行公司应向***返还500000元的履约保证金及利息的依据。1.《内部合作协议书》中内部责任承包合同的3.1款约定了，***需另行无息提供500000元作为履约保证金汇入五行公司指定账户，至工程竣工验收合格后，五行公司收到竣工验收报告原件一份后7天内退还给***，若逾期五行公司按月息5%计息给***。2.五行公司已于2018年12月14日签收了涉案工程的竣工验收报告，其应于2018年12月22日之前将500000元的履约保证金退还给***。但五行公司对于该笔款项逾期至今未还，根据合同的约定其应承担返还履约保证金并支付利息的责任。四、莆田市民政局应在欠付工程款范围内对***承担责任的依据。1.根据《建设工程施工合同》第三部分12.4.2款的约定，当工程（竣工、完工）验收合格并经财政审核结算后，莆田市民政局应向五行公司支付至工程结算总价的95%的工程价款。2.2019年11月14日莆田市民政局也将该工程送莆田市财政性投融资建设工程结算审核，审定额为10761682元。根据《建设工程施工合同》第三部分14.2款的约定，发包人完成竣工付款的期限为工程结算经财政部门或审计部门审核结果出来后14天内。即莆田市民政局应当于2019年11月29日完成竣工付款，但莆田市民政局至今仍有工程款未付至五行公司。

3.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，莆田市民政局应在其欠付的工程价款范围内对实际施工人即***承担责任。五、***对五行公司和莆田市民政局尚欠***上诉工程款、履约保证金以及利息的债务承担连带偿还责任的依据。***于2019年1月7日出具承诺书一份，承诺自愿为五行公司对***所负的全部债务（无论是过去、现在、还是将来发生的债务）承担担保责任，债务担保期限为五行公司对***所负的每笔债务到期后两年。该承诺书是***自身真实意思的表示，因此***应当对上述工程款、履约保证金、利息的债务承担连带偿还责任。

莆田市民政局辩称，1.其与***不存在任何民事法律关系，其只与五行公司（以下简称承包人）签订《建设工程施工合同》，并互相履行相关权利义务，***未与其签订任何协议，未产生任何法律关系，所以***主体不适格，要求裁定驳回起诉。2.根据《建设工程施工合同》第一部分《合同协议书》第七条第2点“承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，…”和第二部分通用合同条款[详见住房和城乡建设部和国家工商行政管理总局联合制定的《建设工程施工合同》(示范文本)（GF-2013-0201）]中第16.2.1条款：“承包人违约的情形在合同履行过程中发生的下列情形，属于承包人违约：（1）承包人违反合同规定进行转包或违法分包的；”之规定，承包人存在违约行为，应承担违约责任。根据《建设工程施工合同》(示范文本)（GF-2013-0201）的通用条款中第16.2.2条款：“承包人违约的责任承包人因承担因其违约行为而增加的费用和（或）延误的工期；”之规定，因承包人的违约行为而引起本案产生的相关诉讼费用应由承包人五行公司承担，其不承担任何诉讼费用。

五行公司未作答辩。

***未作答辩。

***为证明其主张，向本院提供以下证据：

证据一：《中标通知书》、《建设工程施工合同》各一份，以证明：2017年8月16日，五行公司经过公开招投标后中标莆田市民政局位于莆田市的“莆田市xxxxxx项目工程”项目，双方对工程总价、工程款支付方式、工期、履约保证金、工程完工验收等作了约定并签订合同的事实；

证据二：《内部合作协议书》一份，以证明：五行公司与***订立合同，将本案工程全部转包给***实际施工，并对工程总价、承包结算方式、工期、履约保证金、工程完工验收等做了约定，且收取***履约保证金500000元的事实；

证据三：《福建省房屋建筑工程竣工验收报告》一份，以证明：1.2018年12月13日，该工程项目竣工验收合格；2.五行公司于2018年12月14日签收《竣工验收报告》一份的事实；

证据四：《莆田市财政局关于莆田市xxxxxx项目工程结算审核结论的通知》一份，以证明：2019年11月14日，涉案工程经莆田市财政投资评审中心审核，最终审定额为10761682元的事实；

证据五：《承诺书》，以证明：2019年1月7日***出具《承诺书》，自愿为五行公司对***所负的全部债务承担担保责任，该债务的担保期限为五行公司对***所负的每笔债务到期后两年的事实。

莆田市民政局经庭审质证认为，对上述证据的真实性、合法性均无异议，但只能证明莆田市民政局和五行公司之间的关系，无法证明***与五行建工之间的关系。

本院经审查认为，莆田市民政局经质证后对上述五组证据的真实性、合法性均无异议，而五行公司、***经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，也未向本院提供书面材料，视为放弃举证、质证权利。***向本院提供上述证据来源合法，真实有效，证据内容与证明对象具有关联性，可以作为认定本案事实的依据，故本院对上述证据的真实性、合法性、关联性及证明力均予以确认。

根据当事人的陈述和审查确认的证据，本院认定事实如下：五行公司通过招投标方式，中标莆田市xxxxxx项目工程。2017年9月26日，五行公司与莆田市民政局签订《建设工程施工合同》（GF-20xx-0xxx）一份，合同约定：莆田市xxxxxx项目工程由五行公司承建，合同价为10649074元；合同工期250天；第三部分专用合同条款第11.1条约定：因市场价格波动采用造价信息进行合同价格调整；第12.4条约定：（1）付款周期为按每月施工进度；（2）进度付款申请单编制的约定：施工图范围内的工程量进度款按核定完成工程量的80%拨付。具体按以下公式计算：工程进度款=已核定的实际完成工程量×发包人预算中的相应综合单价×（1-中标价降幅系数）×80%，当工程款支付额达到实际完成的工程价款的80%时，暂停付款，预留20%作为工程尾款，待工程（竣工、完工）验收合格并经财政审核结算后，支付至工程结算总价的95%。余下的5%作为保修金，保修金支付按保修协议执行。若审计部门对项目进行审计，审计部门的审核结论应作为最终结算的依据。（3）发包人在收到监理单位审核后的工程进度款支付申请表三个工作日内审查确认后七个工作日内支付进度款。第14.2条约定：工程结算经财政部门或审计部门审核结果出来后14天内发包人完成竣工付款。合同还对双方当事人各自的权利义务进行了约定。

2017年8月21日，***与五行公司签订《内部合作协议书》，合同约定：五行公司以包工包料、保质量、保安全的承包方式将莆田市xxxxxx项目工程以该工程合同造价总金额10649074元发包给***施工；***承包的范围以五行公司与莆田市民政局签订的建设工程施工合同及协议书为准。合同中第3.1约定***应一次性缴纳给五行公司工程内部施工管理费672190元及中标交易费14000元，共计686190元在签订本协议时一次性汇入五行公司指定账户。***另行无息提供500000元作为履约保证金汇入五行公司指定账户（户名：***，账号：62×××16），至工程竣工验收合格后，五行公司收到竣工验收报告原件一份后七天内退还给***，若逾期五行公司按月息5%计息给***。第3.5约定***向五行公司领取工程款应提前两天进行书面申请，在建设单位的工程款到账的情况下，五行公司经核对无误后三个工作日内给予拨付。合同签订后，***依约进场施工。2017年9月18日，***依《内部合作协议书》约定将履约保证金500000元转入指定的***卡号62×××16的账户。2018年12月13日，莆田市xxxxxx项目工程验收合格。2018年12月14日，五行公司签收该项目《竣工验收报告》原件一份。

2019年1月7日，***出具《承诺书》一份，载明：本人***承诺自愿为五行公司对***所负的全部债务（无论是过去、现在的，还是将来发生的债务）承担担保责任，债务担保期限：五行公司对***所付的每笔债务到期后两年，本担保不可撤销，且不因任何情况无效。2019年11月14日，莆田市财政局作出莆财建审结〔2019〕76号《莆田市财政局关于莆田市xxxxxx项目工程结算审核结论的通知》，通知：莆田市民政局委托的莆田市xxxxxx项目工程结算，已经莆田市财政投资评审中心审核（莆财投审结〔2019〕76号）。该项目送审造价11045580元，审定额10761682元，净核减283898元，净核减率2.57%。期间，***收到五行公司支付的工程款6979974.72元、五行公司代为***垫付混凝土款649672元、五行公司收取***管理费491968.47元，现因五行公司未支付给***剩余工程款项，致讼。

本院认为，五行公司与***签订的《内部合作协议书》系违法转包，***不具备相应的建筑施工企业资质，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，系无效合同。讼争工程于2018年12月13日验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条:“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，***有权参照《内部合作协议书》的约定请求五行公司支付相应的工程价款。按照《建设工程施工合同》第12.4.2条约定：待工程竣工验收合格并经财政审核结算后，支付工程结算总价的95%，余下的5%作为保修金。根据2019年11月14日莆田市财政局作出的莆财建审结〔2019〕76号《莆田市财政局关于莆田市xxxxxx项目工程结算审核结论的通知》，载明的审定工程造价为10761682元，故该案涉工程结算款的95%为10223597.9元。庭审时，***自认已收到五行公司支付的工程款6979974.72元、五行公司代为***垫付混凝土款649672元、五行公司收取***管理费491968.47元。故五行公司尚欠***10223597.9元-6979974.72元-649672元-491968.47元＝2101982.71元。因***与五行公司签订的《内部合作协议书》未约定逾期付款的违约责任，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”现***主张五行公司立即向***支付工程款2101987.71元并支付该款自起诉之日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，合理合法，本院予以支持。《内部合作协议》第3.1条约定***另行无息提供500000元作为履约保证金汇入五行公司指定账户（户名：***，账号：62×××16），至工程竣工验收合格后，五行公司收到竣工验收报告原件一份后七天内退还给***，若逾期五行公司按月息5%计息给***。五行公司已于2018年12月14日签收竣工验收报告一份。现***主张五行公司立即返还履约保证金500000元，并支付该款自2018年12月22日起至返还之日止按月利率2%计算的利息，合理合法，本院予以支持。***于2019年1月7日向***出具《承诺书》一份，承诺其自愿为五行公司对***所负的债务承担担保责任，因未约定担保方式，故***应对五行公司的上述债务承担连带偿还责任，现***主张***对上述五行公司所负债务承担连带偿还责任，合理合法，本院予以支持。本案中，虽然***与莆田市民政局没有直接的合同关系，但***是非法转包的实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”为此，***可以向莆田市民政局主张权利。莆田市民政局与五行公司签订的《建设工程施工合同》第12.4条约定：待工程（竣工、完工）验收合格并经财政审核结算后，支付至工程结算总价的95%。余下的5%作为保修金，保修金支付按保修协议执行。若审计部门对项目进行审计，审计部门的审核结论应作为最终结算的依据。第14.2条约定：工程结算经财政部门或审计部门审核结果出来后14天内发包人完成竣工付款。庭审时，莆田市民政局已自认莆田市民政局拨付给五行建工8519259元。因此，民政局应在欠付的1704338.9元（工程核定额10761682元×95%-已付款8519259元）工程款范围内对***承担责任。五行公司、***经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自动放弃抗辩权利,本院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：

一、福建五行建工有限公司应在本判决生效之日起十日内向***支付工程款2101982.71元及该款自2019年12月31日起至还清款项之日止按按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；

二、福建五行建工有限公司应在本判决生效之日起十日内返还给***履约保证金500000元及该款自2018年12月22日起至还清款项之日止按月利率2%计算的利息；

三、莆田市民政局在欠付福建五行建工有限公司工程款1704338.9元范围内对***承担清偿支付责任；

四、***对上述第一、二项请求承担连带偿还责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费27616元，由福建五行建工有限公司、莆田市民政局、***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省莆田市中级人民法院。

审　判　长　　陈　强

人民陪审员　　余文烟

人民陪审员　　林德豪

二〇二〇年六月十九日

书　记　员　　谢晶晶

附注法律条文及申请执行提示

《中华人民共和国建筑法》

第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

《中华人民共和国担保法》

第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。

连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。

当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。