某某、山东滨州医医纺织品有限公司等建设工程施工合同纠纷第三人撤销之诉民事判决书

山东省滨州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鲁16民撤1号

原告：***，男，1965年9月24日出生，汉族，住山东省沾化县。

委托诉讼代理人：郭军之，山东纵横家律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张智华，山东纵横家律师事务所律师。

被告：山东滨州医医纺织品有限公司,住所地：山东省滨州市高新技术开发区青田街道办事处。

法定代表人：索春生，经理。

被告：童宇，男，1973年3月4日生，汉族，住山东省滨州市滨城区。

以上两被告共同委托诉讼代理人:高强，山东誉实（滨州）律师事务所律师。

被告：滨州高新建筑工程有限公司，住所地：滨州高新区龙腾六路以北,滨博大道以西滨州高新技术创业服务中心1号楼101。

法定代表人：李景胜，执行董事。

原告***与被告滨州高新建筑工程有限公司（下称高新建筑公司）、山东滨州医医纺织品有限公司（下称医医公司）、童宇建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年2月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***委托的诉讼代理人郭军之、被告医医公司、童宇委托的诉讼代理人高强到庭参加诉讼，被告高新建筑公司经本院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院起诉请求：1.撤销滨州市中级人民法院（2016）鲁16民终2178号民事判决，并依法改判医医公司、童宇连带支付***工程款405610.75元及违约金176988元（以410610.75元为基数，自2013年5月6日起至2014年3月10日止，以405610.75元为基数，自2014年3月11日起至本判决确定的履行之日止，按中国人民银行同期贷款，暂计至2021年12月31日合计176988元）；2.本案诉讼费用由被告负担。事实与理由：2017年2月7日，滨州市中级人民法院作出（2016）鲁16民终2178号民事判决，就被告高新建筑公司诉医医公司、童宇建设工程施工合同纠纷一案，判令医医公司向高新建筑公司支付涉案工地1、2、3号羊绒车间工程款405610.75元及违约金，童宇对上述债务承担连带责任。但事实上原告系借用高新建筑公司的资质向其交纳管理费，出资对该案所涉工程进行了施工合格并交付，是该案工程的实际施工人，该判决的所有权益应由原告享有。2021年在该案的执行过程中，高新建筑公司的债权人查封了该判决的全部执行款项，侵犯了原告的合法权益。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十九条第三款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百九十五条、第三百条规定，特提起本案之诉，望支持原告的诉求。

医医公司、童宇辩称：一、如原告所诉属实，案涉2012年4月1日所签订的《建设工程施工合同》应为无效合同。本案***提起诉讼所主张事实部分“原告系借用被告滨州高新建筑工程有限公司的施工资质向其交纳管理费，出资对该案所涉工程进行了施工”的陈述如经查证属实，则原审被告滨州高新建筑工程有限公司在原滨城区人民法院（2014）滨民二初字第398号及滨州市中级人民法院（2016）鲁16民终2178号民事案件的审理过程中，存在故意隐瞒其出借施工资质，涉案工程实际由***个人承揽施工的事实。根据最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定，2012年4月1日由高新建筑公司与答辩人所签订的《建设工程施工合同》，应依法确认为无效合同。二、对无效合同，原告无权主张支付合同违约金。根据我国《建设工程司法解释（一）》第43条第2款，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。原告如系案涉工程施工建设的实际施工人，其与作为发包人的答辩人医医公司之间并无直接的合同关系，依照原《建设工程司法解释》第二十六条第二款之规定，原告虽有权向答辩人主张工程价款，但答辩人亦只应在欠付工程款的范围内向原告承担责任。高新建筑公司与答辩人合同中约定的违约金条款并不适用于原告，违约金条款不属于工程款的范畴。在依法确认合同无效的情形下，原告作为借用资质的实际施工人，不能援引该司法解释第二十六条规定向答辩人主张非工程款性质的违约金。因此，原告主张判令答辩人及童宇连带向其支付合同约定违约金的请求，缺乏法律依据。三、涉案工程至今未能办理竣工验收备案登记手续，未实际交付使用，工程施工质量不合格，答辩人依法享有不予支付工程价款的法定抗辩权。四、2017年3月22日，答辩人以建设工程合同纠纷为由起诉被告滨州高新建筑工程有限公司，滨城区人民法院作出（2017）鲁1602民初1233号民事判决书，判令被告滨州高新建筑工程有限公司于判决生效之日起三十日内向医医公司交付施工完成部分工程中包括施工图在内的全部施工资料，协助办理工程竣工验收备案登记手续，该判决已生效。然而，时至今日，被告高新建筑公司也未履行上述判决内容。如果本案原告的诉讼属实，被告高新建筑公司存在对外出借资质导致建筑施工合同无效的情形。故，法院在本案审理中应当依法确认原告与被告滨州高新建筑工程有限公司共同履行向答辩人“交付施工完成部分工程中包括施工图在内的全部施工资料，协助办理工程竣工验收备案登记手续”的判决内容。同时依据合同约定、法律和交易习惯确定施工合同中的履行顺序，竣工验收、资料的交付、竣工验收备案登记手续的办理，一般发生在工程造价结算、工程结算款项支付行为之前，故答辩人依法享有对支付工程款的先予履行抗辩权。五、2021年2月9日，童宇通过滨城区人民法院向被告高新建筑公司支付工程款5万元，该费用应当自涉案应支付工程款中予以扣除。另外，答辩人共计已拨付工程价款116.5万元，但未收到任何票据，本案中不论原告是否为实际施工人，被告高新建筑公司在收取工程价款后，均应依法开具相应专用发票，此为法定义务。综上，请求贵院依法查明事实，公正裁决。

高新建筑公司辩称：我公司对***的诉讼请求与事实理由没有异议，***是涉案工程的实际施工人，涉案工程其借用了我公司的施工资质，工程款应由***结算支配。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换与质证。对双方当事人提交的（2016）鲁16民终2178号、（2014）滨民二初字第398号判决书，诉讼费发票，（2020）鲁1602执恢295号立案审批表，（2020）鲁1602执599、602号、（2020）鲁1602执605号执行裁定书，（2021）鲁1602执异291号、（2021）鲁1602执异290号、（2021）鲁1602执异302号执行裁定书，（2017）鲁1602民初1233号民事判决书等证据依法予以确认，并在卷佐证。依据双方提交的证据及当事人陈述，本院认定事实如下：

2012年4月1日，高新建筑公司与山东滨州天琴羊绒有限公司（下称天琴公司）签订建设工程施工合同，约定，由高新公司承建广青路以北、高四路以东天琴公司羊绒车间的土建工程。施工过程中，双方于2012年10月2日签订补充协议一份。在上述合同签订过程中，***作为高新建筑公司委托代表人身份签字。合同履行期间，因天琴羊绒公司未按合同约定付款，涉案工程停工。2014年5月27日，经高新建筑公司与天琴公司共同委托，高新建筑公司已完成工程造价为1520610.75元。经滨州市中级人民法院（2016）鲁16民终2178号生效判决查明及认定，天琴公司总计向高新建筑公司付款总计111.5万元。2013年5月31日，***向高新建筑公司交纳管理费25800元。2014年8月14日，天琴公司变更为医医公司，公司性质为自然人独资有限公司，童宇为自然人股东。

2014年10月30日，高新建筑公司诉医医公司、童宇建设工程施工合同纠纷一案立案，滨城区人民法院于2015年9月1日作出（2014）滨民二初字第398号民事判决：一、被告山东滨州医医纺织品有限公司于本判决生效后十日内支付原告滨州高新建筑工程有限公司工程款610610.75元及违约金；二、被告童宇对被告山东滨州医医纺织品有限公司上述债务承担连带清偿责任。三、驳回原告滨州高新建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费15907元，财产保全费5000元，由原告负担5907元，被告山东滨州医医纺织品有限公司负担15000元。医医公司、童宇不服，向滨州市中级人民法院提起上诉。滨州市中级人民法院于2017年2月7日作出（2016）鲁16民终2178号民事判决，判决：一、维持滨州市滨城区人民法院（2014）滨民二初字第398号民事判决第二项、第三项；二、变更滨州市滨城区人民法院（2014）滨民二初字第398号民事判决第一项为：山东滨州医医纺织品有限公司于本判决生效后十日内支付滨州高新建筑工程有限公司工程款405610.75元及违约金（以410610.75元为基数，自2013年5月6日起至2014年3月10日止；以405610.75元为基数，自2014年3月11日起至本判决确定履行之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。一审案件受理费15907元，财产保全费5000元，由滨州高新建筑工程有限公司负担11066元，山东滨州医医纺织品有限公司、童宇负担9841元。二审案件受理费9906元，滨州高新建筑工程有限公司负担3326元，山东滨州医医纺织品有限公司、童宇负担6580元。

在本案诉讼中，***提交2012年3月24日其与高新建筑公司签订的《借用资质协议书》，协议书约定，***以高新建筑公司的名义负责施工天琴公司1、2、3车间工程，并承担整个项目的责任和义务。且***向高新建筑公司提供工程结算金额3%作为管理费用。对高新建筑公司诉医医公司、童宇建设工程施工合同纠纷一案，***在本次诉讼中自认均知情，且上述案件诉讼费用系其支付。另查明，***于2014年8月22日至2018年9月11日期间，曾任高新建筑公司法定代表人。本案***申请撤销的（2014）滨民二初字第398号民事判决、（2016）鲁16民终2178号民事判决中所列的高新建筑公司法定代表人即为***。

在上述案件的执行程序中，2021年6月30日，滨城区人民法院依照博兴县新型建材有限公司申请，依法扣划了高新建筑公司对医医公司的执行款50000元。2021年7月1日，因滨州市成龙工程有限公司、博兴县吕艺镇盛泰新型墙体材料厂申请，滨城区人民法院依法查封了本案判决高新建筑公司对医医公司债权。

本院认为，最高人民法院关于《中华人民共和国民事诉讼法》司法解释第二百九十条规定：第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出，并应当提供存在下列情形的证据材料：（一）因不能归责于本人的事由未参加诉讼；(二)发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或者部分内容错误；（三）发生法律效力的判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益。本案中，***主张其借用高新建筑公司的资质施工了医医公司前身天琴公司车间工程，其作为涉案工程的实际施工人，对涉案工程款依法享有权利。本院经查认为，其一，在向医医公司主张工程款的诉讼中，高新建筑公司作为权利人主张且在诉讼中从未披露***的实际施工人身份，而此次诉讼过程中***本人是高新建筑公司法定代表人，且在本案诉讼中其自认承担了该案诉讼费用及委托律师的相关费用，因此，***本案中主张撤销的诉讼并非因不能归责于本人的事由未参加诉讼，而是其明知高新建筑公司与医医公司的上列诉讼，自行选择不参加诉讼；其二，本案生效判决作出于2017年2月7日，***若认为该案判决错误并损害其利益，其应当于六个月内申请撤销，至本案起诉2022年2月21日已远远超过该法定期间。综上，***申请撤销本案生效判决，不符合上述法律规定的条件，其诉请不应得到支持。依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百九十条规定，判决如下：

驳回原告***的诉讼请求。

案件受理费9626元，由***负担。

如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提交副本，上诉于山东省高级人民法院。

审判长　　赵慧莲

审判员　　吴　琦

审判员　　邵佳宁

二〇二二年五月六日

书记员　　王　煬