诸暨市应店街镇三应村股份经济合作社、浙江鼎峰建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省绍兴市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙06民终1783号

上诉人（原审被告）：诸暨市应店街镇三应村股份经济合作社，住所地诸暨市应店街镇三应村。

法定代表人：孟信军。

委托诉讼代理人：应乃均，诸暨市应店街法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：孟昌华，系三应村村民委员会主任。

被上诉人（原审原告）：浙江鼎峰建设有限公司，住所地诸暨市浣东街道东旺路210号运升大厦13楼。

法定代表人：过伊娜。

委托诉讼代理人：洪焕军，诸暨市恒大法律服务所法律工作者。

上诉人诸暨市应店街镇三应村股份经济合作社（以下简称三应村经合社）因与被上诉人浙江鼎峰建设有限公司（以下简称鼎峰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2018）浙0681民初12061号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

三应村经合社上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：1、一审法院对于上诉人要求对涉案争议工程进行质量鉴定的申请不予同意理由不成立，剥夺了上诉人的举证权利，并损害了上诉人的实体权利。一审法院认为上诉人将质保金退还给被上诉人，但事实上该质保金仅是属于经招投标的村道路硬化工程的，涉案争议工程与此质保金无任何关系，一审法院将质保金的退还用于评判是否同意进行涉案争议工程质量鉴定的理由实属错误。一审法院认为涉案争议工程已超过质保期多年与事实不符，该质保期系上诉人与被上诉人签订的《应店街镇三应村上应道路、支路硬化改造工程承包合同》中约定的，仅适用于经招投标的村道路硬化工程，对于涉案争议工程既未签订过相关合同，也未进行过验收，且涉案工程存在严重的质量问题（类同于房屋建设的主体结构质量问题），若不予鉴定明显损害了上诉人的合法权益。2、一审法院认定涉案工程属合同外增加部分，系认定事实错误。上诉人村道路硬化工程系通过招投标方式由被上诉人获得施工权，该部分已基本按约履行完毕，上诉人与被上诉人对此均无争议，而被上诉人在本案中起诉的工程款对应的工程并不在该次村硬化工程的范围内，施工内容与合同内工程不具有关联性，完全可以独立施工，更不属于上诉人与被上诉人签订的《应店街镇三应村上应道路、支路硬化改造工程承包合同》中第六条第二项约定的合同外的工程要求，该条款指的是与招投标工程密不可分、施工上具有主从关系的增加工程。被上诉人提供的《三应村上应道路次路硬化工程结算表（合同外）》虽有当时的书记和村长的签字，但该两人的签字均未表明系以村书记、村长名义所签，亦无其他证据证明该工程系上诉人与被上诉人就该部分工程达成施工合意。本案无争议部分的价值为245575.48元，争议部分工程施工价值高达343035元，且涉案争议工程中有300平方米面积的施工内容完全属于村民个人使用范围，明显不符合常理，更有违集体项目及资金使用相应管理制度。根据《招投标法》第四十六条规定，招标人和中标人应按照招标文件和投标文件订立合同，不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议，如果涉案争议工程纳入《应店街镇三应村上应道路、支路硬化改造工程承包合同》，有违上述规定。3、退一步讲，即使涉案争议工程款应由上诉人支付，但上诉人与被上诉人就涉案争议款项的违约金未进行约定，工程款的具体金额亦为一审期间通过鉴定方才明确，一审法院适用《应店街镇三应村上应道路、支路硬化改造工程承包合同》的相关约定无事实和法律依据。

被上诉人鼎峰公司答辩称：1、被上诉人完成的合同内合同外的工程中根本不存在质量问题。上诉人、被上诉人和城建办对已完成的工程量已进行查勘，上诉人在一审两次庭审中对被上诉人提交的合同内的结算内容及已付清实际结算金额均没有异议。在该结算表最后两项中明确载明应扣除主路起沙和扣除次路起沙工程的部分工程款，合计扣款为4788.60元，该扣款并不是被上诉人所完成工程量的质量问题，实际上由于农村浇路的特殊性，一些村民不积极配合，在晚上的时候踏入被上诉人已完成的工程导致上述情况发生，管理责任在上诉人。四份结算书已明确该完成的工程量不存在质量问题，而且已超过了一年，因此被上诉人完成的工程量不存在质量问题。合同内合同外的结算表由上诉人、被上诉人和城建办于同一天完成，且该些材料均由当时的村长、书记签名，村长、书记的行为当然是职务行为，同时能够进一步说明所有结算表内的内容的真实性，且能够与鉴定意见相吻合。合同约定保质期为一年，工程于2011年下半年完成并交付使用验收，双方均没有异议，因此交付后的一年既2012年11月20日在上诉人确认不存在质量问题的情况下得出结算表，同时按照合同的约定退还了质量保证金，如果存在质量问题，根据双方所签订的合同第5条的约定，上诉人应书面通知被上诉人，但事实上至一审法院开庭前已过七年之久，上诉人始终没有提出过任何质量问题，故上诉人认为质量不合格理由不能成立。2、至于本案合同外的工程有没有约定，双方签订的合同第6条第二点已明确合同外的工程，至于合同外的工程的工程量当时确实无法进行估计，但是到2012年11月20日已经明确了上诉人应当支付的合同外的金额，一审庭审中上诉人提出了对工程量进行鉴定，该鉴定结论已经明确合同外完成的工程量，而且双方对该鉴定结论均没有异议，因此被上诉人要求上诉人支付工程款和从2012年1月21日开始计算的违约金合理合法。3、合同第4条约定工程款截止到2012年1月20日前付清，至于上诉人认为双方之间没有约定违约金与事实不符，因为合同内合同外所形成的工程已经在合同中体现，不支付合同外工程款所导致的损失当然要依照合同第7条的约定支付相应的违约金，合同内外工程具有明确的关联性。至于上诉人认为本案所诉的金额是鉴定后出来的金额，与实际不符。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

鼎峰公司一审起诉请求：判令三应村经合社支付工程款计人民币371196.4元，并支付该工程款自2012年11月21日起至工程款付清之日止按日千分之2计算的违约金。一审庭审中，鼎峰公司变更诉讼请求：违约金的起算点调整为1月21日，其他不变。

一审法院认定：2011年，因新农村建设所需，诸暨市应店街镇三应村将上应自然村道路、支路硬化及附属改造工程对外进行招投标，后鼎峰公司获得该招投标，鼎峰公司（乙方）与三应村经合社（甲方）签订《应店街镇三应村上应道路、支路硬化改造工程承包合同》，合同约定：第一条：工程概况1、工程名称：三应村上应自然村道路、支路硬化及附属改造工程。2、工程地点：应店街镇三应村（上应）。3、工程内容：包括渠道、路墙砌坎、涵管埋设等，具体内容详见设计施工图，再由甲方会同乙方人员到现场作具体说明（支路工程量见后清册）。4、承包方式：劳务综合承包，包工、包料、包质量、包安全。5、工期要求：自2011年9月初进场开工，至2011年10月10日竣工验收。6、工程价款：￥34.0293万元（叁拾肆万零式佰玖拾叁元整），含企业管理费、税收。7、工程质量保证金：￥3万元（叁万元整）。……第四条：付款办法中标单位完成总工程量的50％时，付至合同价的20％，余款在工程竣工并通过验收合格和在相关补助款到位后一周内一次性付清，截止到2012年1月20日前付清。逾期未付清，则甲方必须支付乙方合同价的2‰／延迟天作为违约金。第五条：工程验交1、竣工验收中如发现工程不合格或存在质量缺陷，经第三方检测鉴定，如果确实存在质量问题由乙方负责整改修复，并支付检测费用；如果工程质量合格则由甲方支付检测费用。2、工程竣工验收后，乙方应在质保期内负责无偿保修。3、在质保期内，由乙方造成的工程质量间题，甲方应出面通知给乙方并约定时间进行缺陷修复，乙方拒不修复时，由甲方负责修复，修复所需费用从乙方的工质量保证金中扣除。4、工程质保期为一年，质保期从竣工验收之日算起，期满经甲方认定无质量问题的，在30日内一次全部归还给乙方叁万元的工程质量保证金（不计息）。第六条：其他规定……2、合同外的工程，乙方应事先提出，经设计、监理、甲方确认后，形成洽商记录，最后出具工程变更联系单。第七条：违约责任……甲方不按合同约定时间支付工程款和工程质量保证金属违约，甲方必须支付乙方合同价的2‰∕延迟天作为违约金。……双方在合同上盖章确认，孟建义作为甲方的代表在合同上签字确认。合同签订后，鼎峰公司依约进场建造施工，工程现已完工投入使用。2012年11月20日，双方通过结算，合同内工程量为245575.48元，合同外的工程量为359216.4元，由孟建义、孟友云在结算表和材料、人工明细账上签字确认。此后，三应村经合社仅支付了合同内的工程款245575.48元，且退还了保证金30000元，其余款项均未支付。另查明，孟建义时任诸暨市应店街镇三应村书记，孟友云时任诸暨市应店街镇三应村村长。审理中，三应村经合社申请对合同外的工程量进行工程造价鉴定，该院委托绍兴市建新造价咨询事务所有限公司进行鉴定，该所评定：上应道路、支路硬化改造工程（合同外）工程造价按中标合同单价鉴定为343035元。三应村经合社支付鉴定费9401元。

一审法院认为：公民、法人的合法权益受法律保护。2011年9月3日，鼎峰公司与三应村经合社签订道路、支路硬化改造工程承包合同，未违反法律法规的强制性规定，应属有效。双方均应按合同的约定行使权利、履行义务。在鼎峰公司完成工程施工任务后，有取得相应工程款的权利。根据业已查明的事实，鼎峰公司施工的工程总造价为588610.48元（245575.48元+343035元），三应村经合社已付275575.48元（包括质保金30000元）,未支付343035元。本案的争议焦点即由第三方审计的合同造价343035元是否属于案涉工程的增加工程？鼎峰公司认为，工程施工中存在增加工程的情形，并已提供足够的证据证明，应计付工程款。三应村经合社称该部分工程并不属于增加工程。该院经审查认为，本案所涉工程的确系合同外增加的部分，施工的内容与合同内的工程相关联，且与合同内的工程一并施工，对照双方签订合同的约定及根据建设工程施工的相关规定，对增加工程部分产生的造价，发包方即本案三应村经合社负有支付工程款的责任，即343035元应由三应村经合社支付给鼎峰公司。因本案所涉工程早已投入使用，但三应村经合社未支付工程款，现鼎峰公司要求支付自2012年1月21日起至工程款付清之日止按日千分之二计算的违约金，因本案中双方对于竣工验收的时间有约定，现三应村经合社并未提供证据证明鼎峰公司存在延期的情况，故该院参照合同认定付款时间为2012年1月20日前，至于违约金的计算标准，因违约金具有补偿性和惩罚性的双重性质，但补偿性是违约金主要性质，法律也规定在违约金约定过高过低的情形下，可对之予以调整，鼎峰公司未举证证明三应村经合社的违约行为给其造成实际损失的数额，且三应村经合社不支付款项的其中一个矛盾焦点在于本案所涉工程系合同外增加的工程，对于工程量双方并未作出过约定，工程款的数额并不明确，该院综合考虑合同的履行情况、三应村经合社的违约事实、当事人的过错程度以及造成损失的实际情况，酌情支持以343035元为基数自2012年1月21日起至款付清之日止按月利率1%计算的违约金，该违约责任的承担，不仅补偿了鼎峰公司的经济损失，也足以体现违约金的惩罚性。三应村经合社抗辩认为，鼎峰公司施工完成的工程存在质量问题，但因该工程已超过质保期多年，且鼎峰公司亦将质保金退还给鼎峰公司，故对其该抗辩及要求质量鉴定的申请，该院均不予采纳；三应村经合社还抗辩认为，本案所涉合同的相对方为孟友云、孟建义，因本案所涉工程为合同外增加的部分，施工的内容与合同内的工程具有关联性，故该院对该抗辩及要求追加孟友云、孟建义为共同被告的申请亦不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百七十九条第一款之规定，判决：一、诸暨市应店街镇三应村股份有限公司支付浙江鼎峰建设有限公司工程款343035元，并支付该款自2012年1月21日起至款付清之日止按月利率1%计算的违约金，款限判决生效之日起十日内付清；二、驳回浙江鼎峰建设有限公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，力倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费6868元，依法减半收取3434元，由浙江鼎峰建设有限公司负担211元，诸暨市应店街镇三应村股份有限公司负担3223元。鉴定费9401元（诸暨市应店街镇三应村股份有限公司预交），由浙江鼎峰建设有限公司负担750元，由诸暨市应店街镇三应村股份有限公司负担8651元。

二审中，双方当事人均未提交新的证据。

本院二审查明的事实与一审判决认定的一致。

本院围绕当事人的上诉请求与理由审理认为,上诉人在二审庭审中同意支付合同外工程款344035元，但对违约金提出异议，本院认为，根据一审法院查明的事实，争议工程系合同外增加的部分，但施工内容与合同内工程相关联，且与合同内工程一并施工，2012年11月20日时任三应村书记的孟建义及村长孟友云在《三应村上应道路次路硬化工程结算表（合同外）》上签字，应视为上诉人对合同外工程的确认。现争议工程早已投入使用，上诉人未支付相应工程款，被上诉人要求上诉人支付自合同约定的款清之日起的违约金，并无不当。一审法院亦考虑到本案的实际情况，对违约金酌情予以调低，本院依法予以维持。

综上所述，上诉人诸暨市应店街镇三应村股份经济合作社的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5622元，由上诉人诸暨市应店街镇三应村股份经济合作社负担。

本判决为终审判决。

审判长　韦　玮

审判员　梅　云

审判员　姚　瑶

二〇一九年七月二十九日

书记员　余建维