浙江鼎峰建设有限公司与诸暨市应店街镇三应村股份经济合作社建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省诸暨市人民法院

民 事 判 决 书

（2018）浙0681民初12061号

原告：浙江鼎峰建设有限公司，住所地诸暨市浣东街道东旺路210号运升大厦13楼。

法定代表人：过伊娜。

委托诉讼代理人：洪焕军，诸暨市恒大法律服务所法律工作者。

被告：诸暨市应店街镇三应村股份经济合作社，住所地诸暨市应店街镇三应村。

法定代表人：孟仲国。

委托诉讼代理人：马悦铨，浙江越兴律师事务所律师。

原告浙江鼎峰建设有限公司（以下简称鼎峰公司）与被告诸暨市应店街镇三应村股份经济合作社（以下简称三应村经合社）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，于2018年8月28日公开开庭进行了审理。审理中，原告鼎峰公司申请对工程量进行鉴定，本院予以准许，本院委托绍兴市建新造价咨询事务所有限公司进行鉴定。鉴定报告出具后，本院于2019年2月20日再次公开开庭进行了审理。原告鼎峰公司的委托诉讼代理人洪焕军、被告三应村经合社的委托诉讼代理人马悦铨两次均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

鼎峰公司向本院提出诉讼请求：判令三应村经合社支付工程款计人民币371196.4元，并支付该工程款自2012年11月21日起至工程款付清之日止按日千分之2计算的违约金。庭审中，鼎峰公司变更诉讼请求：违约金的起算点调整为1月21日，其他不变。

事实和理由：2011年8月26日，鼎峰公司中标获得三应村上应自然村村道路硬化工程的施工权（附中标通知书）。同年9月3日，双方签订《应店街镇三应村上应道路、支路硬化改造工程承包合同》，合同约定了相互权利义务条款（附该合同）。合同签订后，鼎峰公司即进场施工，完成了合同预算内未有争议路段工程，并按照三应村经合社的要求还完成了合同预算外的增加工程。经结算，合同内的工程计工程款245575.48元（附工程结算表（合同内）），该工程款三应村经合社已经支付；合同外的工程计工程款359216.4元（附工程结算表（合同外））及不在承包工程施工范围内而由鼎峰公司代为完成的作业报酬共计11980元（附人工材料清单），合计工程款371196.4元。该款三应村经合社以镇三资办不同意支付为由拖延至今未有支付，鼎峰公司多次催要亦未果，导致纠纷发生。

综上所述，鼎峰公司认为，其经招、投标中标涉案工程的施工权，程序合法。鼎峰公司、三应村经合社依据中标通知书签订建设工程承包合同，其内容未有违反法律的禁止性规定，该合同应属有效。工程承包合同第六条2项规定了合同外工程的处理，因此，合同外工程是合同约定之工程，鼎峰公司完成了合同约定的工程，并经三应村经合社签字确认，三应村经合社应当按约定支付工程款。三应村经合社以三资办不同意支付为由拒绝支付工程款，其理由既不合法也不合理，鼎峰公司未知三资办有否此意见，但认为即使有此意见，亦只是对三应村经合社资金使用上的监督，对鼎峰公司没有约束力。据此，三应村应当立即支付已经双方确认的工程款，并支付按合同约定的标准计算的违约金。综上，鼎峰公司依据我国相关法律、法规的规定，特向贵院提起诉讼，请求人民法院支持鼎峰公司上述诉请。

三应村经合社答辩称：鼎峰公司起诉中标获得三应村经合社道路硬化工程是属实的，但这部分工程已经施工完毕，且三应村经合社已支付相应的工程款，至于鼎峰公司诉称合同外的工程，与三应村经合社无关，该部分工程的合同相对方为孟建义和孟友云，而非三应村经合社，应当依法追加该两个人为本案的共同被告。虽然孟建义和孟友云任当时的村长、书记，但其在鼎峰公司提供的合同外工程结算表上签字，并非是以三应村经合社的法定代表人所签署，从其签署内容看，仅代表其个人，因此，鼎峰公司向三应村经合社主张所谓的增加工程款，并没有相应的合同依据及事实依据，要求法院在查明事实后依法驳回鼎峰公司的诉讼请求。

经审理，本院查明的事实如下：2011年，因新农村建设所需，诸暨市应店街镇三应村将上应自然村道路、支路硬化及附属改造工程对外进行招投标，后鼎峰公司获得该招投标，鼎峰公司（乙方）与三应村经合社（甲方）签订《应店街镇三应村上应道路、支路硬化改造工程承包合同》，合同约定：第一条：工程概况1、工程名称：三应村上应自然村道略、支路硬化及附属改造工程。2、工程地点：应店街镇三应村（上应）。3、工程内容：包括渠道、路墙砌坎、涵管埋设等，具体内容详见设计施工图，再由甲方会同乙方人员到现场作具体说明（支路工程量见后清册）。4、承包方式：劳务综合承包，包工、包料、包质量、包安全。5、工期要求：自2011年9月初进场开工，至2011年10月10日竣工验收。6、工程价款：￥34.0293万元（叁拾肆万零式佰玖拾叁元整），含企业管理费、税收。7、工程质量保证金：￥3万元（叁万元整）。……第四条：付款办法中标单位完成总工程量的50％时，付至合同价的20％，余款在工程竣工并通过验收合格和在相关补助款到位后一周内一次性付清，截止到2012年1月20日前付清。逾期未付清，则甲方必须支付乙方合同价的2‰／延迟天作为违约金。第五条：工程验交1、竣工验收中如发现工程不合格或存在质量缺陷，经第三方检测鉴定，如果确实存在质量问题由乙方负责整改修复，并支付检测费用；如果工程质量合格则由甲方支付检测费用。2、工程竣工验收后，乙方应在质保期内负责无偿保修。3、在质保期内，由乙方造成的工程质量间题，甲方应出面通知给乙方并约定时间进行缺陷修复，乙方拒不修复时，由甲方负责修复，修复所需费用从乙方的工质量保证金中扣除。4、工程质保期为一年，质保期从竣工验收之日算起，期满经甲方认定无质量问题的，在30日内一次全部归还给乙方叁万元的工程质量保证金（不计息）。第六条：其他规定……2、合同外的工程，乙方应事先提出，经设计、监理、甲方确认后，形成洽商记录，最后出具工程变更联系单。第七条：违约责任……甲方不按合同约定时间支付工程款和工程质量保证金属违约，甲方必须支付乙方合同价的2‰∕延迟天作为违约金。……双方在合同上盖章确认，孟建义作为甲方的代表在合同上签字确认。

合同签订后，鼎峰公司依约进场建造施工，工程现已完工投入使用。2012年11月20日，双方通过结算，合同内工程量为245575.48元，合同外的工程量为359216.4元，由孟建义、孟友云在结算表和材料、人工明细账上签字确认。此后，三应村经合社仅支付了合同内的工程款245575.48元，且退还了保证金30000元，其余款项均未支付。

另查明，孟建义时任诸暨市应店街镇三应村书记，孟友云时任诸暨市应店街镇三应村村长。

审理中，三应村经合社申请对合同外的工程量进行工程造价鉴定，本院委托绍兴市建新造价咨询事务所有限公司进行鉴定，该所评定：上应道路、支路硬化改造工程（合同外）工程造价按中标合同单价鉴定为343035元。三应村经合社支付鉴定费9401元。

上述事实，除到庭当事人的庭审陈述外，还有中标通知书、承包合同复印件、合同内工程结算表、合同外工程结算表、人工、材料明细账、工程造价鉴定意见书及发票等证据予以证实。三应村经合社对上述证据质证认为，对中标通知书、承包合同无异议，同时说明作为村一级组织所涉及的建设工程应依法按照相关规定进行招投标，并且本案承包合同内工程总量及施工方案均是通过招投标所形成的，那么在履行过程中，按照招投标的规定，是不允许擅自改变招投标中所确定的合同内容，其中价款、工程量、施工方案均属于按照招投标法规定，不允许变更合同的内容。合同内工程结算表上记载的金额无异议，且已支付，但对该证据的真实性有异议的，对于合同外工程结算表的真实性均不能予以确认，这几份证据没有内容能够证明系三应村经合社的行为，且从上述证据看，其合同相对人应该是孟友云及孟建义，而不是本案被告。上述证据，本院经审核，对真实性均予以确认。

本院认为，公民、法人的合法权益受法律保护。2011年9月3日，鼎峰公司与三应村经合社签订道路、支路硬化改造工程承包合同，未违反法律法规的强制性规定，应属有效。双方均应按合同的约定行使权利、履行义务。在鼎峰公司完成工程施工任务后，有取得相应工程款的权利。根据业已查明的事实，鼎峰公司施工的工程总造价为588610.48元（245575.48元+343035元），三应村经合社已付275575.48元（包括质保金30000元）,未支付343035元。本案的争议焦点即由第三方审计的合同造价343035元是否属于案涉工程的增加工程？鼎峰公司认为，工程施工中存在增加工程的情形，并已提供足够的证据证明，应计付工程款。三应村经合社称该部分工程并不属于增加工程。本院经审查认为，本案所涉工程的确系合同外增加的部分，施工的内容与合同内的工程相关联，且与合同内的工程一并施工，对照双方签订合同的约定及根据建设工程施工的相关规定，对增加工程部分产生的造价，发包方即本案三应村经合社负有支付工程款的责任，即343035元应由三应村经合社支付给鼎峰公司。因本案所涉工程早已投入使用，但三应村经合社未支付工程款，现鼎峰公司要求支付自2012年1月21日起至工程款付清之日止按日千分之二计算的违约金，因本案中双方对于竣工验收的时间有约定，现三应村经合社并未提供证据证明鼎峰公司存在延期的情况，故本院参照合同认定付款时间为2012年1月20日前，至于违约金的计算标准，因违约金具有补偿性和惩罚性的双重性质，但补偿性是违约金主要性质，法律也规定在违约金约定过高过低的情形下，可对之予以调整，鼎峰公司未举证证明三应村经合社的违约行为给其造成实际损失的数额，且三应村经合社不支付款项的其中一个矛盾焦点在于本案所涉工程系合同外增加的工程，对于工程量双方并未作出过约定，工程款的数额并不明确，本院综合考虑合同的履行情况、三应村经合社的违约事实、当事人的过错程度以及造成损失的实际情况，酌情支持以343035元为基数自2012年1月21日起至款付清之日止按月利率1%计算的违约金，该违约责任的承担，不仅补偿了鼎峰公司的经济损失，也足以体现违约金的惩罚性。

三应村经合社抗辩认为，鼎峰公司施工完成的工程存在质量问题，但因该工程已超过质保期多年，且鼎峰公司亦将质保金退还给鼎峰公司，故对其该抗辩及要求质量鉴定的申请，本院均不予采纳；三应村经合社还抗辩认为，本案所涉合同的相对方为孟友云、孟建义，因本案所涉工程为合同外增加的部分，施工的内容与合同内的工程具有关联性，故本院对该抗辩及要求追加孟友云、孟建义为共同被告的申请亦不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百七十九条第一款之规定，判决如下：

一、诸暨市应店街镇三应村股份有限公司支付浙江鼎峰建设有限公司工程款343035元，并支付该款自2012年1月21日起至款付清之日止按月利率1%计算的违约金，款限本判决生效之日起十日内付清；

二、驳回浙江鼎峰建设有限公司的其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，力倍支付延期履行期间的债务利息。

案件受理费6868元，依法减半收取3434元，由浙江鼎峰建设有限公司负担211元，诸暨市应店街镇三应村股份有限公司负担3223元。鉴定费9401元（诸暨市应店街镇三应村股份有限公司预交），由浙江鼎峰建设有限公司负担750元，由诸暨市应店街镇三应村股份有限公司负担8651元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。

审判员　　蒋仙斐

二〇一九年三月十八日

书记员　　冯韩微