浙江鼎峰建设有限公司与二十一冶建设集团有限公司、***建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

安徽省淮南市田家庵区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）皖0403民初4665号

原告：浙江鼎峰建设有限公司，住所地诸暨市浣东街道东旺路210号运昇大厦13楼，统一社会信用代码913306817955790948。

法定代表人：过伊娜，该公司经理。

委托诉讼代理人：王明栋，诸暨市暨阳法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：朱轩，诸暨市暨阳法律服务所法律工作者。

被告：二十一冶建设集团有限公司，住所地兰州市城关区定西路211号，统一社会信用代码91620000720299995F。

法定代表人：鲍晶，该公司董事长。

委托诉讼代理人：林兵，该公司工程师。

被告：***，男，1953年9月18日出生，汉族，原二十一冶安徽分公司经理，住安徽省合肥市包河区。

原告浙江鼎峰建设有限公司（以下简称：鼎峰公司）诉被告二十一冶建设集团有限公司（二十一冶公司）、被告***建设工程施工合同纠纷一案，本院2019年8月21日受理后，依法组成合议庭,于2019年9月26日公开开庭进行了审理。原告鼎峰公司委托诉讼代理人王明栋、朱轩，被告二十一冶公司委托诉讼代理人林兵，被告***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告鼎峰公司向本院提出诉讼请求：1、判令解除原告与被告二十一冶公司于2016年5月14日签订的装饰公司内部承包合同（原告于2019年7月8日已通过EMS发出解除合同的函）；2、判令被告退还给原告工程保证金人民币70万元整；3、判令被告支付给原告违约金20万元整；4、判令被告赔偿给原告各项经济损失共计5.5万元整；5、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2016年5月14日原告（原浙江鼎峰市政园艺有限公司）与第一被告下属二十一冶公司安徽分公司签订“装饰公司内部承包合同”一份，该合同约定：工程名称为“淮南万国广场项目”，工程地点“淮南市田家庵区国庆路与人民路交叉路口”，工程内容为“万国广场一期一标段负二层至六层公共部位装修外墙装饰（含内装饰三层）”，合同总工期“8个月”，工程暂定造价2400万元，工程保证金130万元（该130万元分批支付，本合同签订后五日内先缴70万元，其余60万元（进场一周内缴纳），甲方（第一被告）未能将该工程交给乙方（原告）施工的，则甲方向乙方承担违约金人民币20万元，工程保证金打入甲方指定账户，在具备开工条件时，以甲方通知为准，乙方接到甲方开工通知后7天内必须立即进场施工，甲乙双方均应严格遵守、全面履行，如有违反，除应承担违约责任外，还应赔偿给对方造成的一切经济损失。合同还对工程其他内容作出了约定。合同签订后，原告依据第一被告的指定将第一期70万元保证金汇入了第二被告账户内，并要求被告尽快完成开工前的准备工作，后虽经原告数次催告，但至今涉案工程尚未满足开工条件，最后二十一冶公司口头告知涉案工程因被告原因取消.原被告双方所签订的内部承包协议实际未履行.无奈,原告要求被告解除合同并退还保证金及支付违约金,双方协商未果.另查明,2015年12月28日二十一冶公司名称有变更.二十一冶公司安徽分公司于2017年2月22日注销。综上,原告认为双方内部承包合同的错误签订是因为第一被告的缔约过失所致,根据合同法等法律法规的规定,被告应当承担相关责任。

被告二十一冶公司辩称：1、答辩人从未与原告签订过合同，也未收取过保证金；2、原告不具有主体资格，签订合同的公司名称不是原告；3、被告没有收到原告的70万元的保证金，根据汇款凭证汇款人并非原告或浙江鼎峰园艺公司，汇款也未支付给答辩人安徽分公司账户，而是个人账户；4、原告违约金要求根据答辩人安徽分公司与浙江鼎峰市政园艺公司约定，原告无证据其在2015年打入答辩人账户；5、原告出具的租房协议、收条内容无法证明是在为施工做准备，给其造成损失，其损失没有法律依据；6、被告2***应当作为本案被告，申请深圳市力斯朗通科技有限公司为本案被告承担责任。7、原告诉求事实不清证据不足，应予以驳回。

被告***辩称：1、合同的签订是与鼎峰市政园艺有限公司签订的，原告主体不适格；2、答辩人确实收到鼎峰市政园艺公司的70万元的保证金，以孟光中与另一个人的名义分两次打的，当时公司账户被查封所以打入答辩人的个人账户，收到钱答辩人交给了万国广场；3、我们不存在违约，答辩人通知孟光中进场，孟光中参与了前期的设计，但其担心当时万国广场的法人没有经济能力，就不干了，他是浙江鼎峰园艺公司的现场负责人；4、赔偿损失没有依据，与答辩人无关。

原、被告依法进行了举证，本院依法组织质证，对于双方无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对于双方有异议的证据，本院予以认证如下：

1、原告提交的装饰公司内部承包合同复印件（原件提交），证明原被告1安徽分公司签订的关于万国广场部分装修装饰工程的事实，该合同第15条对双方的违约责任有约定，该工程未交给乙方施工，被告方因承担责任。被告二十一冶公司质证意见：70万元保证金打入账户是属实的，合同属实但是不是原告。被告***质证意见：同被告1的意见，是职务行为，与个人无关。本院经审查对该证据的真实性予以确认，签订合同的乙方浙江鼎峰市政园艺有限公司后名称更换为浙江鼎峰建设有限公司。

2、原告提交的2016.5.26汇款凭证（孟光中）复印件，2016.5.24汇款凭证（齐立在）复印件（原件提交），证明原告向被告指定账户分两笔交纳保证金的事实，金额合计70万元。被告二十一冶公司质证意见：70万元保证金打入账户是属实的，合同属实但是不是原告。被告***质证意见：同被告1的意见，是职务行为，与个人无关。本院经审查对该证据的真实性予以确认。

3、原告提交的2016.8租房协议、收条复印件，证明原告为进场施工所做的准备，后因工程未交给原告施工，造成了原告的损失。被告二十一冶公司质证意见：无法证明其造成了损失，收条与我们无关。被告***质证意见：同被告1意见。本院经审查认为仅凭该组证据的性质及内容不能证明其观点。

4、原告提交解除合同的函及EMS回执复印件，证明原告向被告提出解除合同，要求返还保证金的事实，被告并没有给我们答复。被告二十一冶公司质证意见：没有收到。被告***质证意见：没有收到。本院经核实该邮件具有真实性，但是收件单位拒收，被退回。

5、原告提交的委托代理手续等，证明为了起诉本案，原告支付代理费2.5万元的事实，该笔钱包含在诉请中损失范围内的。被告二十一冶公司质证意见：不予认可，与我们无关。被告***质证意见：不予认可，与我们无关。本院经审查对该证据的真实性予以确认。

6、被告二十一冶公司提交的经营管理责任书，证明被告2的责任是由深圳一家公司担保的，所以我方要追加当事人。原告质证意见：与本案无关。本院经审查对该组证据与本案不具有关联性。

7、被告***提交的一份文件，证明自己是职务行为。原告质证意见：无异议。被告二十一冶公司质证意见：钱是打入其个人账户，没打入公司账户，职务行为存疑。本院经审查对该证据予以确认。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2016年5月14日浙江鼎峰市政园艺有限公司（后更名为浙江鼎峰建设有限公司）与二十一冶建设有限公司安徽分公司签订《装饰公司内部承包合同》，约定：一、工程概况：工程内容：淮南万国广场项目万国广场一期一标段负二层至六层公共部位装修（具体以图纸设计为准）外墙装饰（含内装饰三层），二合同工期，8个月（非乙方原因工期顺延），三，开工日期：在具备开工条件时，以甲方通知为准，乙方接到甲方开工通知后7天内必须立即进场施工。四、合同价款，本合同工程款暂定人民币贰仟肆佰万元（按实结算），五、工程保证金，本合同签订五天内，乙方必须向甲方缴纳工程保证金人民币一百叁拾万元，支付至甲方指定账户。在乙方完成内装饰60%后一次性无息返还。...十五、违约责任：1、如本合同签订后五天内，乙方未能将柒拾万元工程保证金打入甲方指定账户，乙方向甲方承担违约金人民币20万元，此外，甲方有权将该工程另行承包给他人。如本合同签订后五天内，乙方按期将工程保证金柒拾万元（余60万元进场一周内）打入甲方指定账户，甲方未能将该工程交给乙方施工。则甲方向乙方承担违约金人民币20万元。（乙方打入保证金后该合同生效）2、本合同签订生效后，甲方双方均应严格遵守、全面履行，如有违反，除应承担违约责任外，还应赔偿给对方造成的一切经济损失。浙江鼎峰市政园艺有限公司与二十一冶安徽分公司分别在合同上加盖了公章，两单位的法定代表人、负责人印章、签字。合同签订后，鼎峰公司委托孟光中、齐立在分两次代为转账支付工程保证金合计70万元，该款支付至二十一冶公司安徽分公司的负责人***账户。后鼎峰公司未能进场施工。鼎峰公司因索要保证金及损失与被告产生纠纷。

另查明：浙江鼎峰市政园艺有限公司于2017年6月12日名称变更为浙江鼎峰建设有限公司。二十一冶安徽分公司2017年2月22日被核准注销。***系签订合同时的分公司负责人并代表分公司在本案合同上签字确认。

本院认为：本案为建设工程施工合同纠纷，根据双方的陈述、答辩及举证、质证，双方的争议焦点为：一、原被告的诉讼主体是否适格；二、原告的诉讼请求是否有事实和法律依据。对以上争议焦点，本院评判如下：

一、关于焦点一。由于签订合同的浙江鼎峰市政园艺有限公司名称系依法核准变更，所以原告以变更后的企业名称提起诉讼符合法律规定。本案涉案合同系鼎峰公司与二十一冶公司安徽分公司签订，二十一冶安徽分公司后被注销，该分公司设立单位二十一冶公司参加本案诉讼符合法律规定。

二、关于焦点二。鼎峰公司与二十一冶安徽分公司签订的合同，系合法有效合同，现因为无法进场施工，实际上也不能履行，故鼎峰公司要求解除该合同，符合法律规定。鼎峰公司与二十一冶安徽分公司签订合同，鼎峰公司按约定支付了70万元保证金给安徽分公司负责人***账户，因为***当时系安徽分公司负责人，同时也是签订合同的人员，鼎峰公司有理由相信***代表分公司收款，***收取的款项视为分公司收款，庭审中***也陈述款转给公司万国广场项目，自己系职务行为。二十一冶公司安徽分公司收取鼎峰公司70万元保证金，但是没有将工程交给鼎峰公司进场施工，该70万元应当返还，根据我国《公司法》的规定，分公司注销，其民事责任应当由设立单位二十一冶公司承担。根据双方约定鼎峰公司要在签订合同后5日内支付工程保证金70万元，但是鼎峰公司在2016年5月24日及5月26日才分两次支付，构成违约；另一方面，二十一冶公司及其安徽分公司也未将工程安排鼎峰公司进场施工，所以被告也构成违约，由于双方互有违约，所以鼎峰公司请求20万元违约金不予支持。鼎峰公司付出70万元保证金，没有进场施工，应当有相应损失，但是鼎峰公司提供的房屋租赁合同及收条不符合法律规定，该部分金额不予支持；鼎峰公司提供的法律服务委托代理合同及代理费正式发票，证明损失，该收费金额不违反浙江省律师代理收费标准，所以该2.5万元损失有证据佐证，予以支持，其他损失没有证据佐证，不予支持。

综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第二百六十九条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、解除原告浙江鼎峰建设有限公司与被告二十一冶建设集团有限公司（安徽分公司）签订的“装饰公司内部承包合同”；

二、被告二十一冶建设集团有限公司于判决生效后十日内一次性退还原告浙江鼎峰建设有限公司保证金70万元；

三、被告二十一冶建设集团有限公司于判决生效后十日内一次性赔偿原告浙江鼎峰建设有限公司经济损失2.5万元；

四、驳回原告浙江鼎峰建设有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费13350元，由原告原告浙江鼎峰建设有限公司负担3204元，被告二十一冶建设集团有限公司负担10146元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省淮南市中级人民法院。

审　判　长　　杨　勇

人民陪审员　　王祥跃

人民陪审员　　王桂兰

二〇一九年十一月二十八日

书　记　员　　刘靖怡

附件1：本案证据目录

一、原告浙江鼎峰建设有限公司提交的证据和证明观点如下：

证据一、1、装饰公司内部承包合同复印件（原件提交），证明原被告1安徽分公司签订的关于万国广场部分装修装饰工程的事实，该合同第15条对双方的违约责任有约定，该工程未交给乙方施工，被告方因承担责任。

证据二、2016.5.26汇款凭证（孟光中）复印件，2016.5.24汇款凭证（齐立在）复印件（原件提交），证明原告向被告指定账户分两笔交纳保证金的事实。

证据三、2016.8租房协议、收条复印件，证明原告为进场施工所做的准备，后因工程未交给原告施工，造成了原告的损失。

证据四、解除合同的函及EMS回执复印件，证明原告向被告提出解除合同，要求返还保证金的事实，被告并没有给我们答复。

证据五、原被告营业执照，企业信息，被告2个人身份证明，工商登记信息变更，证明原被告主体资格。

证据六、原告与代理人单位签订的委托代理手续等，证明为了起诉本案，原告支付代理费2.5万元的事实，该笔钱包含在诉请中损失范围内的。

证据七、孟光中与齐立在的说明，证明原告汇入70万元保证金的事实。

二、被告二十一冶建设集团有限公司提交的证据和证明观点如下：

证据一、经营管理责任书，证明被告2的责任是由深圳一家公司担保的，所以我方要追加当事人。

三、被告***提交的证据和证明观点如下：

证据一、被告1的一份文件，证明自己是职务行为。

附件二：本案适用的法律条文

《中华人民共和国合同法》

第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。

法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；

（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

（五）法律规定的其他情形。

第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。

法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。

第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

《中华人民共和国公司法》

第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。

公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。