内蒙古巨鼎建设有限责任公司与内蒙古中富建筑有限公司、乌兰察布市集宁区市政工程建设有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

内蒙古自治区高级人民法院

民事案件裁定书

（2019）内民终618号

上诉人内蒙古巨鼎建设有限责任公司（以下简称巨鼎公司）因与被上诉人内蒙古中富建筑有限公司（以下简称中富公司）、乌兰察布市集宁区市政工程建设有限公司（以下简称集宁市政公司）、鄂尔多斯市康巴什区国有资产投资经营有限责任公司（以下简称康巴什国投公司）及一审第三人内蒙古凯恩房地产开发有限责任公司（以下简称凯恩公司）、内蒙古天邦建筑集团有限公司（以下简称天邦公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院（2019）内06民初141号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

巨鼎公司上诉请求：1、撤销一审裁定第一项，即“驳回内蒙古巨鼎建设有限责任公司的起诉”；2、裁定一审法院审理本案。事实与理由：一、本案不能以巨鼎公司与中富公司之间签订的协议约定来确定案件的管辖权。涉案工程集宁市政公司作为承包人中标后，又将工程以挂靠方式给中富公司，中富公司又将工程转包给巨鼎公司进行施工。第三人天邦公司和凯恩公司作为关联公司于签订《NP片区市政道路及配套管网工程施工合同》当日就案涉工程款代付另行签订协议。集宁市政公司及中富公司并未履行任何施工义务，巨鼎公司作为实际施工人以发包人康巴什国投公司、集宁市政公司为被告主张权利，不受巨鼎公司与中富公司协议管辖的约束。二、仲裁庭无权对第三方涉及的纠纷进行审理，并作出仲裁裁决。由于本案其他当事人与巨鼎公司、中富公司无仲裁协议，仲裁庭没有行使管辖权的基础，无权对第三方涉及的纠纷进行审理并作出仲裁裁决，只能审理仲裁协议双方之间的纠纷并作出相应裁决。三、本案在管辖权异议期及首次开庭前，中富公司均未提交仲裁协议。同时，本案开庭审理后，中富公司已经做出了实质性的答辩，双方已向法庭提交了鉴定申请，人民法院审理本案并无不妥。四、本案涉及当事人较多，法律关系相互交错，巨鼎公司并非仅要求中富公司承担给付工程款的义务，还有其他诉讼请求，本案由人民法院审理，便于查明案件事实，有利于化解纠纷。

巨鼎公司向一审法院起诉请求：1.中富公司给付巨鼎公司工程款71444142元；2.中富公司承担上述工程款从起诉之日至实际给付之日的利息，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；3.集宁市政公司对上述工程款及利息承担连带给付责任；4.康巴什国投公司在欠付工程款范围内承担给付责任；5.本案诉讼费、保全费由中富公司、集宁市政公司、康巴什国投公司承担。

一审法院认为，巨鼎公司与中富公司签订的《东胜区市政道路及配套管网工程施工合同》专用条款第37条和《NP片区市政道路及配套管网工程施工合同》专用条款第37条均明确约定合同履行过程中的争议，由双方当事人协商解决，协商不成的提交鄂尔多斯仲裁委员会仲裁。中富公司虽未在指定答辩期内提出主管异议，但其在庭前提出了主管异议。根据《中华人民共和国仲裁法》第二十六条的规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。”，本案中，基于清理、结算性条款本身具有独立性，施工合同中约定的仲裁协议并不存在无效情形，且主管异议系在庭前提出，故依照上述法律规定，应当驳回巨鼎公司的起诉。另，中富公司就案涉纠纷提出的反诉，按照双方仲裁协议的约定，应当一并由鄂尔多斯仲裁委员会主管，故对其反诉申请不予受理。综上，依照《中华人民共和国仲裁法》第二十六条的规定，裁定：一、驳回巨鼎公司的起诉；二、驳回中富公司的反诉申请。巨鼎公司预交的案件受理费399020.71元，予以退回。

本院认为，巨鼎公司主张工程价款的基础法律关系是其与中富公司之间的建设工程施工合同关系，双方签订的《NP片区市政道路及配套管网工程施工合同》第37条约定：“本合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决，协商不成的，提交鄂尔多斯仲裁委员会仲裁。”巨鼎公司将中富公司、集宁市政公司、康巴什国投公司作为共同被告起诉至一审法院，违背了巨鼎公司与中富公司通过仲裁处理双方争议的约定，亦违反了《中华人民共和国仲裁法》第五条“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外”的规定，巨鼎公司的上诉主张缺乏事实和法律依据。依据《中华人民共和国仲裁法》第二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十六条的规定，中富公司在首次开庭前对人民法院受理本案提出异议，一审法院裁定驳回巨鼎公司的起诉并无不当。 综上，巨鼎公司的上诉请求不能成立，一审裁定适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。

审判长　　汪海波 审判员　　裴　彪 审判员　　刘　杨

书记员　　赵　慧