东莞弘景置业有限公司、深圳市易力超实业有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省东莞市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）粤19民终2888号

上诉人（原审被告）：东莞弘景置业有限公司，住所地为广东省东莞市常平镇司马围边路1号1号楼301室。

法定代表人：姜忠民。

委托诉讼代理人：张越，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：深圳市易力超实业有限公司，住所地为广东省深圳市龙岗区平湖街道上木古社区宝来工业区宝富路4号易力超工业园办公楼。

法定代表人：杨敬红，执行董事。

委托诉讼代理人：崔建军，广东厚雅律师事务所律师

委托诉讼代理人：李妍，广东厚雅律师事务所实习律师。

上诉人东莞弘景置业有限公司(以下简称弘景公司)因与被上诉人深圳市易力超实业有限公司（以下简称易力超公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2021）粤1973民初24176号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

易力超公司原审诉讼请求：一、判令弘景公司向易力超公司支付工程款3125182.96元及逾期支付工程款利息161297.29元（利息计算详见附表《利息计算表》，现暂计至2021年10月15日，实际计至全部款项付清之日止）；二、判令弘景公司向易力超公司支付律师费174324.01元、支付担保费6921.61元；以上合计：3467725.87元；三、判令弘景公司承担本案的案件受理费、保全费。

原审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修正）第六十四条、第一百条、第一百四十二之规定，判决：一、限弘景公司于判决发生法律效力之日起五日内，向易力超公司支付工程款3125182.96元及利息（计至2021年10月15日为161297.29元，从2021年10月16日起以3125182.96元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的同期限贷款市场报价利率，计至实际清偿之日止）；二、限弘景公司于判决发生法律效力之日起五日内，向易力超公司支付保全保险费5701.59元；三、驳回易力超公司的其他诉讼请求。一审案件受理费17270.91元（易力超公司已预缴），由易力超公司负担874.29元，由弘景公司负担16396.62元。保全费5000元（易力超公司已预缴），由易力超公司负担253.11元，由弘景公司负担4746.89元。

原审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第三人民法院（2021）粤1973民初24176号民事判决书。

弘景公司不服原审判决，向本院提起上诉，上诉请求：一、撤销一审判决第一项和第二项，改判弘景公司无需向易力超公司支付3125182.96元及利息、保全费；二、本案一审、二审的诉讼费用由易力超公司承担。事实与理由：一、未扣除的448274.47元维修扣款对应的施工责任单位是易力超公司，相关的责任和义务应当由易力超公司承担。《工程结算确认协议书》的结算价12649160.70元，该结算确认协议书上约定，“1、本结算协议书的签订仅代表甲乙双方就合同执行价款的最终核定，并不解除乙方按2015年12月与甲方签署的“绿地公馆铝合金门窗工程（A标段）施工承包合同”中所规定的所有责任及义务，除非该责任及义务已被乙方遵照合同文件完整无误的履行完毕（包括质保期内的所有责任及义务）。2、双方同意，除乙方未能履行合同规定的责任而发生保证金扣款外，从本结算协议书签订之日起，互不向对方提出增减工程费用要求”。关于维修扣款448274.47元，弘景公司在一审过程中，提交了相应的指令单、联系单、审核报告、相关案件判决书（因易力超公司工程质量问题导致业主拒绝收楼并要求弘景公司支付逾期交付违约金）等证据予以证实该部分维修扣款产生的原因是易力超公司施工不当造成的，维修事项均由第三方代维修完成，且已实际发生并结算，该情况有监理公司予以认可。在签订《工程结算协议书》时，弘景公司与委托的第三方维修单位未能完成结算、与业主的诉讼案件仍在审理当中，故无法在结算中进行扣款。因此，弘景公司与易力超公司签订《工程结算协议书》时明确约定，易力超公司不能解除合同责任和义务并要承担质保扣款的责任。所以，一审法院简单地认为双方对工程进行结算，因而能免除易力超公司该部分责任是错误的。二、未予以扣减的448274.47元维修扣款对应的维修事实发生在2018年至2019年期间，属于质保期内，同时也发生在结算协议签订前，该款属于必须扣除的款项。该维修扣款在工程款中抵扣还是在质保金抵扣，只是时间顺序问题，现弘景公司要求在工程款中扣除并无不妥，因此，一审法院不能以弘景公司的该要求等同于是对工程费用提出增减要求，也不能据此免除易力超公司对该部分费用的承担责任。

易力超公司答辩称：一、已有证据无法证明案涉维修工程是由于易立超公司施工不合格造成的。弘景公司在原审提交的证据十中表明，弘景公司对第三方进行赔付的主要原因是墙面裂缝、底面不平、地板鼓起、下水道水管破裂漏水等问题引起的交房不合格，而针对这些问题对第三方进行的赔付并非是由易立超公司施工的铝合金门窗引起的，不属于易立超公司的维修范围。二、案涉维修工程弘景公司从未通知易立超公司进行维修。弘景公司提交的维修项目的指令单、工程量确认单、施工图片、结算书计价清单均为自制，且没有易立超公司的盖章签字确认，无法证明弘景公司曾就铝合金门窗维修事宜通知易立超公司，也无法证明易立超公司就上述维修事宜知晓。因此，根据双方签订的《绿地公馆铝合金门窗工程（A标段）施工承包合同》、《绿地公馆铝合金门窗工程（A标段）施工承包合同补原充协议一（北区3#楼）》合同约定，保修期内如工程出现问题，易立超公司需在接到通知后派员维修，若易立超公司在接到通知后不及时派员维修，弘景公司可另请人员维修，修理费由易立超公司承担。根据弘景公司提交的相应证据，虽维修事项发生在保修期内，但无法显示出在工程出现质量问题后弘景公司曾通知易立超公司维修，因此，由此产生的维修费用不应由易立超公司承担。三、双方办理《工程结算协议书》的时间为2020年11月16日，而维修款的产生均为此之前，双方在后办理《工程结算协议书》时，作为在结算中处于优势地位的弘景公司并未提及早已发生的维修款，此行为实在不符合常理与逻辑。四、工程款与质保金不仅存在支付时间先后的问题，且两者性质不同，因此案涉维修款并不应从未支付的工程款中扣除，如从未支付的工程款中扣除，则为对工程款做出了减少，此举没有法律及合同依据。根据《建设工程质量保证金管理办法》第二条的相关规定：“本办法所称建设工程质量保证金（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。”从上述规定看，虽然工程质量保证金可以从工程价款中预留，但从工程验收合格交付之日起，承包人的缺陷责任保证期开始计算。此时，依照法律规定和合同约定从工程款中预留的资金性质上转化为工程质量保证金。两者有事实上的牵连，但法律内涵完全不同，性质不同，用途不同，工程款是易立超公司在完成建设工程义务后弘景公司应支付给易立超公司的款项，而工程质量保证金是在合同约定的质保期限到期后弘景公司应返还给易立超公司的款项，因此，在工程验收合格后与质保期到期后，弘景公司依法应按期支付易立超公司工程款与质保金且承担未按期支付的违约责任。

二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。

弘景公司一审提供的第一组至第九组证据，由弘景公司与案外人形成，易力超公司对证据三性不予确认，原审没有指引弘景公司申请案外人出庭作证，本院依《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款规定，告知弘景公司可申请案外人出庭作证，弘景公司向本院提交了证人出庭作证申请。

证人何自豪的证言：何自豪是广州天嗣建筑劳务派遣公司（以下简称天嗣公司）员工，自2018年5月至2019年初担任常平绿地项目经理，期间负责1-3栋、8-10栋的门窗渗水进行维修，现已完成维修。从2018年6月，监理和甲方单位组织例会，每天都有例会，有形成会议记录，易力超公司、总包单位、装修单位都有参加。是通过例会通知易力超公司维修，但易力超公司未去维修，之后甲方通过函件的形式通知天嗣公司维修，维修总工程款大概在150万元左右、160万元左右。具体多少不记得了。

证人张良元的证言：张良元是深圳市蓝盾防水工程有限公司（以下简称蓝盾公司）员工，2019年4月被公司派去负责大都会的第三方维修，蓝盾公司维修是接到甲方的指令，才开始进行维修。维修时，监理单位已经退场，蓝盾公司没有与监理单位打交道。蓝盾公司是针对指令单的内容和部位进行维修，具体哪一户不太记得，是根据指令单走。维修已经完成，办理了结算。维修涉及的工程款是1000多元。

经二审审理，除关于维修保证金及应否扣减维修保证金的事实外，对原审法院查明的事实，本院予以确认。

本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条的规定，二审法院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案的争点有三：一、法律关系；二、应否从质量保证金中扣减工程维修费用；三、其他扣除款项。

一、关于本案的法律关系。法律关系对认定案件主要事实，准确适用法律，认定责任，至关重要，本案的法律关系是首先需解决的问题。易力超公司在一审起诉时主张本案的法律关系为建设工程施工合同，一审立案时将此案定为建设工程施工合同纠纷，一审法官认为本案“不涉及建筑主体结构及土方工程，本案标的符合承揽合同的特征，本案应为承揽合同纠纷。”但一审判决适用了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”建设工程合同具有承揽合同的特征，在经济与法律实践中，因建设工程合同标的额巨大，履行周期长，技术要求复杂，管理工作庞大，建设工程合同从承揽合同中分离出来，成为合同法中的有名合同。案涉合同，以建设工程为客体，应定为建设工程施工合同。

二、关于应否从质量保证金中扣减工程维修费用。《绿地公馆铝合金门窗工程(A标段)施工承包合同》“7.3保修金返还方式：保修期满后10天内，承包人必须办理《保修期满合格证明书》，保修金于办完手续后60天内返还。”依《中华人民共和国合同法》第一百二十五条“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”本院认为，《保修期满合格证明书》是对保修期保修事项、费用的清理，作为双方对保修期满后质量保证金的结算条件。《工程结算确认协议书》“2、双方同意，除乙方未能履行合同规定的责任而发生保证金扣款外，从本结算协议书签订之日起，互不向对方提出增减工程费用要求。”工程结算确认协议书是双方工程价款的最终结算，对双方有拘束力。第2条的约定，表明双方对保证金待扣除款项未作结算，《工程结算确认协议书》不具有质量保证金全额支付的效力。

弘景公司一审提交的第一组、第四组、第五组、第六组、第七组、第八组、第九组证据，包含施工单位天嗣公司、上海鸥洋实业有限公司、蓝盾公司，建设单位弘景公司，监理单位东莞市粤建监理工程有限公司签署的《指令单》、《工程施工联系单》、《工程量确认单》、《结算书计价单》、《绿地公馆别墅区（高层）施工索赔通知单》、《委托第三方工程整改及维修通知单》、《东莞常平绿地公馆木地板维修一户一签表》、《东莞绿地公馆大都会南区泡水维修签证统计》、《窗户渗水清单》，上述七组证据均载明铝合金门窗工程渗漏问题，《委托第三方工程整改及维修通知单》、《指令单》记录的责任单位为易力超公司。易力超公司对证据三性不予确认，天嗣公司、蓝盾公司出庭证实了维修的真实性，上述两公司案涉工程维修价款分别为273354.75元、1934.63元，共275289.38元。易力超公司抗辩蓝盾公司的维修发生于质保期之后的2020年（质保期于2019年12月29日届满），国务院颁布的《建设工程质量管理条例》第四十条“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年”；蓝盾公司的维修工程未超过行政法规规定的最低保修期，对易力超的抗辩不予采纳。上述天嗣公司、蓝盾公司的维修工程证据，由多方参与制作，其中监理单位东莞市粤建监理工程有限公司亦是案涉铝合金门窗工程A标段的监理单位，本院对上述证据的三性予以采信，上述两案外人维修的工程价款应从质量保修金中扣除。上海鸥洋实业有限公司施工的维修工程，因没有证人出庭作证，无法认定证据的真实性，对上海鸥洋实业有限公司施工的维修工程，因弘景公司未完成举证，不予支持。

三、其他扣除款项。

弘景公司一审提交的第二组、第三组证据为垃圾清运费用，与质保期维修费无关的项目，第十组证据证实弘景公司被多名业主起诉，业主以包含渗漏等众多质量问题，拒绝接收房屋，请求弘景公司支付逾期交付违约金，判决已经生效，判决支持了业主逾期交楼违约金请求，但判决没有认定窗户渗漏占房屋质量问题的比例，对第十组证据，景弘公司未完成全面举证。本院对第二、第三组、第十组证据不予采信。

综上，弘景公司可从质量保证金632458.04元中扣减自行维修费用275289.38元，余下质量保证金357168.66元应予支付。《绿地公馆铝合金门窗工程(A标段)施工承包合同》“7.3保修金返还方式：保修期满后10天内，承包人必须办理《保修期满合格证明书》，保修金于办完手续后60天内返还。”易力超公司一直未办理《保修期满合格证明书》，弘景公司无需支付质量保证金迟延违约金。

四、弘景公司欠付的工程款及利息。

因上述第二项，本院支持了弘景公司的部分上诉请求，对一审认定的欠付工程款数额及利息也应作相应的调整。欠付工程款（含质量保证金）2849893.59元。计至2021年10月15日的利息116509.60元（不含质量保证金）。

综上所述，弘景公司的上诉，部分成立，本院予以支持，部分主张未完成举证及部分证据与待证事实没有关联性，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）项，《中华人民共和国合同法》第一百二十条、二百八十一条、二百八十二条的规定，判决如下：

一、维持广东省东莞市第三人民法院（2021）粤1973民初24176号民事判决第二项；

二、撤销广东省东莞市第三人民法院（2021）粤1973民初24176号民事判决第三项；

三、变更广东省东莞市第三人民法院（2021）粤1973民初24176号民事判决第一项为：限东莞弘景置业有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内，向深圳市易力超实业有限公司支付工程款2849893.59元及利息（计至2021年10月15日为116509.60元，从2021年10月16日起以2492724.93元（不含质量保证金）为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的同类、同期贷款市场报价利率，计至实际清偿之日止）；

四、驳回深圳市易力超实业有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审受理费17270.91元，深圳市易力超实业有限公司已预交，由东莞弘景置业有限公司负担，保全费5000元，深圳市易力超实业有限公司已预交，由东莞弘景置业有限公司负担2000元，深圳市易力超实业有限公司负担3000元。二审受理费31847.08元，东莞弘景置业有限公司已预交，由东莞弘景置业有限公司负担27000元，深圳市易力超实业有限公司负担4847.08元。双方均同意由败诉方向胜诉方迳付一审、二审诉讼费、保全费，故，东莞弘景置业有限公司应于本判决生效之日起五日内向深圳市易力超实业有限公司支付一、二审诉讼费及保全费14423.83元，本院不进行退收。

本判决为终审判决。

审判长　　杜志强

审判员　　胡文轩

审判员　　杨洁萍

二〇二二年五月三十一日

书记员　　赵雪然