某某、青岛市黄岛区隐珠街道办事处等建设工程合同纠纷执行复议执行裁定书

山东省青岛市中级人民法院

执 行 裁 定 书

（2021）鲁02执复243号

复议申请人（申请执行人）：***，男，1971年5月26日生，汉族，住山东省胶州市。

委托代理人：李瑛，胶州胶州湾法律服务所法律工作者。

原审异议人：青岛市黄岛区隐珠街道办事处，住所地：青岛市黄岛区月牙河路87号，统一社会信用代码：11370211005175862T。

负责人：王全芳，主任。

委托代理人：薛惠丽、丁超，山东首辰律师事务所律师。

被执行人：青岛永威建筑集团有限公司，住所地：山东省胶州市马店镇工业园，统一社会信用代码91370281686781269P。

法定代表人：贾振业，经理。

原审第三人：夏文相，男，1966年12月31日出生，汉族，住青岛市黄岛区。

委托代理人闫文刚，山东信公律师事务所律师。

复议申请人***不服山东省胶州市人民法院（2021）鲁0281执异166号执行裁定书，向本院申请复议，本院依法立案受理，并组成合议庭审查，现已审查终结。

山东省胶州市人民法院（下称执行法院）在执行申请执行人***与被执行人青岛永威建筑集团有限公司建设工程分包合同纠纷一案中，案外人青岛市黄岛区隐珠街道办事处（以下简称隐珠办事处）向胶州法院提出申请，请求将强制执行的2306253.12元退还申请人并解除基于（2020）鲁0281执971号《执行裁定书》、《通知书》、《协助执行通知书》对剩余全部工程款的强制措施。称：2017年1月16日青岛永威建筑集团有限公司支付工程款，项目开工后进度款最高付至60%，完工后审计前最高付至70%，余款在出具审计报告后支付。目前该工程已完工但并未审计，根据合同约定应当付至合同额的70%即644万元，截止到2020年12月23日，已支付415万元。2020年12月23日，胶州市人民法院向申请人送达了（2020）鲁0281执971号《执行裁定书》、《通知书》、《协助执行通知书》，冻结青岛永威建筑集团有限公司在申请人处的到期债权499万元，并于收到通知书后15日内向申请执行人***履行该到期债权。2021年2月9日胶州市人民法院强制执行上述到期债权，并于当日扣划款项219万元，并查封了申请人的账户。2021年2月20日申请人向胶州市人民法院提出异议，扣除已支付款项及扣划款项，到期债权为11万元，剩余款项需经审计后才能确认，且目前未达到合同约定付款条件，对此申请执行人***表示认可，同意待达到付款条件即审计结束后再由申请人向***履行到期债权。2021年2月3日，夏文相以2016年老旧小区整治项目的实际施工人名义起诉青岛市黄岛区隐珠街道办事处、青岛永威建筑集团有限公司，要求两被告向其支付工程款。该案经审理，青岛市中级人民法院作出（2021）鲁02民终7956号民事判决书，已经生效。根据（2021）鲁02民终7956号民事判决书，明确认定涉案工程实际施工人为夏文相，且2306253.12元工程款应向夏文相支付，该工程款非被执行人永威公司所有。但贵院在明知该生效认定的情况下仍然强制执行2306253.12元，由此导致申请人将逾期履行（2021）鲁02民终7956号民事判决书，必然会给申请人造成严重损失。

申请人并非没有能力支付所涉工程款，前期在未经生效文书认定的情况下，申请人与***达成一致意见按照申请人与永威公司合同的约定待审计结束后支付工程款，而目前生效文书已认定所涉工程款并非永威公司，而是夏文相所有。因此贵院不应当强制执行该部分款项，应当退还给申请人同时基于（2021）鲁02民终7956号民事判决书解除，（2020）鲁0281执971号《执行裁定书》、《通知书》、《协助执行通知书》。

执行法院查明，原告***与被告青岛永威建筑集团有限公司建设工程分包合同纠纷一案，胶州法院于2019年11月4日作出（2019）鲁0281民初8875号民事判决书，判决永威公司向***支付劳务费13483402元，并承担以劳务费13483402元为基数自2016年12月29日起至付清之日止按同期银行贷款利率计算的利息。履行期届满后，因被告永威公司未履行法律义务，案件进入执行程序，执行案号为（2020）鲁0281执971号。在该案执行过程中，2020年12月23日胶州法院向青岛市西海岸新区隐珠街道办事处出具通知书，通知如下：你单位自收到本通知后的十五日内向申请执行人***履行对被执行人青岛永威建筑集团有限公司的到期债权499万元，不得向被执行人清偿；出具协助执行通知书一份，冻结被执行人青岛永威建筑集团有限公司在你处的到期债权499万元，冻结期限自2020年12月23日起至2023年12月22日止。冻结期间不得向第三方支付。2021年2月9日，胶州法院扣划隐珠办事处银行款项218万元，且查封了办事处的账户。2021年2月20日，隐珠办事处向胶州法院提出异议，同日经协商，***同意在已经支付给永威公司的工程款415万元及已扣划的218万元外，由隐珠办事处先行支付11万元（3月2日支付到位），剩余未到期款项经审计后达到付款条件时再由办事处向其履行等内容。后第三人夏文相向胶州法院提出执行异议，认为不应该执行该款项，该款项是夏文相为隐珠办事处干的工程款，因为隐珠办事处在听证中不认可与夏文相有任何关联，所以胶州法院驳回了夏文相的执行异议。后夏文相异议一案进入执行异议之诉。

原告夏文相与被告青岛市黄岛区隐珠街道办事处、青岛永威建筑集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，黄岛法院于2021年2月19日立案，于2021年4月21日出具（2021）鲁0211民初5603号民事判决书，判决如下：一、被告青岛永威建筑集团有限公司于本判决生效后十日内向原告夏文相支付尚欠工程款5056582.23元，并承担自2021年2月19日起至实际付清之日止，按中国人民银行全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算的利息；二、驳回原告的其他诉讼请求。后夏文相、青岛市黄岛区隐珠街道办事处不服一审判决，向青岛市中级人民法院提出上诉，青岛中院于2021年7月26日作出（2021）鲁02民终7956号民事判决书，判决如下：一、维持青岛市黄岛区人民法院（2021）鲁0211民初5603号民事判决第一项；二、撤销青岛市黄岛区人民法院（2021）鲁0211民初5603号民事判决第二项；三、上诉人青岛市黄岛区隐珠街道办事处在欠付工程款2766582.23元范围内对上诉人夏文相承担责任；四、驳回上诉人夏文相的其他诉讼请求。青岛中院的二审判决书生效以后，胶州法院执行法官认为该判决书就永威公司对隐珠办事处的到期债权数额已经进行了明确，属于“法律文书确定的到期债权”，因此于2021年8月12日直接从隐珠办事处银行账户扣划2306253.12元。

执行法院认为:执行异议的审查为程序性审查，各方当事人如果认为民事判决有瑕疵或者错误等可以通过再审程序解决，不属于本次执行异议的审查范围。就本次执行异议而言，焦点问题是对青岛中院（2021）鲁0211民初5603号民事判决第三项“上诉人青岛市黄岛区隐珠街道办事处在欠付工程款2766582.23元范围内对上诉人夏文相承担责任”的理解。

异议人隐珠办事处认为，（2021）鲁02民终7956号民事判决书，明确认定涉案工程实际施工人为夏文相，且2306253.12元工程款应向夏文相支付，该工程款非被执行人永威公司所有。因此胶州法院不应当强制执行该部分款项，应当退还给申请人。

申请执行人***认为，一、青岛中院的二审判决确认了“一审法院确认涉案合同价款为9206582.23元并无不妥，胶州法院予以确认。”隐珠办事处应该支付永威公司的涉案工程款为9206582.23元，已支付415万元，被贵院依法扣划229万元，剩余2766582.23元，青岛中院依法予以确认，这是非常明确的，不需要举证证明的。隐珠办事处在收到青岛中院判决书后，应该立即按照约定支付永威公司对其的到期债权到胶州法院，但是其并未支付，因此胶州法院依法扣划了隐珠办事处永威公司对其的到期债权2306253.12元（2766582.23元-质保金9206582.23×5%元）是完全合法的。二、青岛中院的二审判决，认定了夏文相挂靠永威公司施工了涉案工程，永威公司怠于行使其要求隐珠办事处支付工程款的权利，夏文相行使代位权向隐珠办事处主张工程价款。该终审判决没有判决夏文相有优先受偿权，没有判决该款项是归夏文相个人所有、应当支付给夏文相，只是判决隐珠办事处在欠付工程款2766582.23元范围内对夏文相承担责任，夏文相的债权是普通债权。夏文相行使代位权向隐珠办事处主张工程款时，被夏文相代位起诉的隐珠办事处欠付永威公司的工程款已经被胶州法院诉讼保全和强制执行查封冻结了，已经进入强制执行阶段，所以应当先予满足***的权利。

被执行人永威公司认为应当支付给夏文相。

胶州法院认为，在青岛中院（2021）鲁02民终7956号民事判决书生效之前，隐珠办事处就***与永威公司之间的案件来讲，是协助义务人的身份，而在青岛中院（2021）鲁02民终7956号民事判决书生效之后，其身份发生了变化，由***案的协助义务人转变为夏文相的直接付款义务人。该判决书“上诉人青岛市黄岛区隐珠街道办事处在欠付工程款2766582.23元范围内对上诉人夏文相承担责任”的判项，成为夏文相依法直接把隐珠办事处作为被执行人并向黄岛区法院申请执行的依据，因此就剩余的2766582.23元而言，胶州法院仍然将其作为到期债权予以执行显属不当，应当中止执行，并将款项予以返还。据此，胶州法院作出（2021）鲁0281执异166号执行裁定：一、中止胶州法院基于（2020）鲁0281执971号案件对异议人青岛市黄岛区××街道××期债权的执行，并将2306253.12元已扣划款项返还异议人。二、驳回异议人青岛市黄岛区隐珠街道办事处的其他异议请求。

复议申请人***不服，向本院申请复议，请求本院撤销执行法院作出的（2021）鲁0281执异166号执行裁定。事实与理由：一、（2021）鲁02民终7956号民事判决书判决：“隐珠办事处在欠付工程款2766582.23元范围内对夏文相承担责任”，该判决没有判决夏文相有优先受偿权，没有判决欠付的工程款2766582.23元是归夏文相个人所有，夏文相在该判决中的债权是普通债权，不能对抗贵院于2019年9月26日向隐珠街道办事处出具的（2019）鲁0281民初8875号民事裁定书、协助执行通知书，不能对抗贵院2020年12月23日向隐珠办事处出具的（2020）鲁0281执971号《执行裁定书》、《通知书》及《协助执行通知书》。胶州法院依法扣划隐珠办事处2306253.12元，执行依据合法，执行程序合法。二、青岛中院确认了夏文相挂靠永威建筑集团施工了涉案工程，涉案工程竣工验收至今已逾4年，涉案工程款应该由永威建筑集团向隐珠办事处主张权利，永威建筑集团怠于行使其要求隐珠办事处支付工程款的权利，在此情形下，夏文相行使代位权向隐珠办事处主张工程价款并无不妥。故此判决：“隐珠办事处在欠付工程款2766582.23元范围内对夏文相承担责任。”夏文相应当知道挂靠永威建筑集团施工资质施工的风险，即在永威建筑集团债务缠身时，其实际施工的工程可能是一分钱拿不到的。三、在贵院（2021）鲁0281执异51号案中，夏文相提交了青岛东安利建筑装饰有限公司营业执照副本、账户交易明细，永威建筑集团在2018年2月7日向东安利建筑装饰公司付工程款257万元，是首笔收到永威建筑集团涉案工程的工程款。夏文相于2018年3月21日收到永威建筑集团三笔工程款分别是30万元、40万元、29.1万元，合计99.1万元，共计356.1万元。东安利建筑装饰公司收到257万元，占总收工程款数的72.2%；其个人收到99.1万元，其个人收款数只占总收工程款数的27.8%。按收款比例计算，东安利建筑装饰公司是挂靠永威建筑集团施工的涉案工程，不能证明夏文相个人挂靠永威建筑集团施工的涉案工程。这就是夏文相在黄岛区法院(2021)鲁0211民初5603号案、青岛中院（2021）鲁02民终7956号案中故意不提交东安利建筑装饰公司营业执照、账户交易明细的原因，怕黄岛区法院、青岛中院认定是东安利建筑装饰公司挂靠永威建筑集团施工的涉案工程，非夏文相个人挂靠，夏文相在该案中的主体资格不适格。夏文相与永威建筑集团在该二案中，恶意串通，故意不提交内部合同、挂靠协议、项目经理责任书等建设工程内部管理必须的合同要件，故意不提交东安利建筑装饰有限公司营业执照副本、账户交易明细，使黄岛区法院、青岛中院的判决书真实性、公平公正性大打折扣，公信力明显下降。四、夏文相不是农民工和农民工代表，按照其自己陈述，是挂靠永威建筑集团施工资质，自行投资、组织人力进行建设施工的涉案工程，具体是其个人挂靠还是其控股的青岛东安利建筑装饰有限公司挂靠，由于夏文相和永威建筑集团恶意串通、隐瞒了事实真相，向黄岛区法院起诉主张工程款，青岛中院与黄岛法院认定夏文相是挂靠人不准确，两级法院都是判决的工程款，期间再认定夏文相是农民工更是错误。夏文相是青岛东安利建筑装饰公司股东、执行董事，占企业90%的股份。该公司直接从永威建筑集团收取了257万元工程款，所以夏文相不是农民工和农民工代表。同样，青岛中院对夏文相使用“更有利于维护农民工的合法权益”的认定是非常不妥的。相反，在贵院（2019）鲁0281民初8875号民事判决和青岛中院（2020）鲁02民终1093号民事判决里，都是判决：被告永威建筑集团支付***劳务费1348万元，***才是真正农民工和农民工代表。五、隐珠办事处收到青岛中院（2021）鲁02民终7956号民事判决书后，没有按照在胶州法院执行局的承诺，没有将所有的工程款2766582.23元支付到胶州法院，是违反承诺，胶州法院依法执行扣划隐珠办事处2306253.12元，剩余的质保金460329.11元没有执行，贵院强制执行在实体和程序上均合法。综上，请求驳回隐珠办事处的执行异议。

原审异议人青岛市黄岛区隐珠街道办事处答辩称：答辩意见同一审异议申请书意见。

原审第三人夏文相发表答辩意见：一、夏文相变更执行异议之诉诉讼请求并不表明夏文相认可（2021）鲁0281执异51号执行裁定书，该裁定书并不因夏文相变更诉讼请求就自然生效。夏文相在执行异议之诉中变更诉讼请求，撤回“撤销（2021）鲁0281执异51号执行裁定书的诉求---”，是基于执行异议之诉的诉请要求所需，对执行异议之诉如何诉求法律有明确规定。夏文相依法变更诉请，符合法律规定，但这并不意味着夏文相认可该执行裁定，如果认可该执行裁定，也就不会有执行异议之诉，因此，复议申请人以此主张（2021）鲁0871执异51号执行裁定自然生效，显属对法律及案件事实的错误理解。二、夏文相对永威公司、隐珠街道办事处的工程款并非普通债权，该工程款对夏文相具有天然的优先支付属性。建设工程施工合同履行过程中所产生的工程款债权与其他债权的不同之处在于工程款债权物化了大量建筑工人、农民工的体力劳动，具有一定人身属性，因此，现行司法实践通过司法解释的形式对实际施工人进行司法保护，并在一定程度上赋予实际施工人建设工程价款优先受偿权。复议申请人并未对隐珠街道老旧小区项目进行施工，其不能执行永威公司对隐珠街道的该工程款到期债权，在经生效法律文书确认确权归属后更不能执行。三、复议申请人与隐珠街道达成的执行和解笔录因无法律依据而不产生法律效力。2021年2月20日隐珠街道与复议申请人在胶州法院达成的执行和解笔录是违法的和错误的，隐珠街道并非***执行案的被执行人，其无权代表永威公司与***达成任何执行调解协议或执行和解笔录，该执行和解笔录对永威公司不产生法律约束力，也不构成永威公司对***执行案件义务履行内容。四、胶州法院扣划的涉案款项夏文相并不认为系隐珠街道应向夏文相支付的案款的一部分。第三人夏文相并不认为胶州市人民法院从隐珠街道办事处扣划的该款即为青岛市中级人民法院判决所确认的该办事处应当向夏文相承担责任的工程款。五、复议申请人民法院执行永威公司的到期债权应当依法进行。复议申请人民法院执行永威公司对隐珠街道的到期债权，应当依法定程序进行，其违法采取的执行措施依法应当纠正：1、永威公司对隐珠街道的到期债权应当经建设工程施工合同结算确认，在未经结算确认的情况下，胶州市人民法院的不当执行行为是对施工合同债权人及实际施工人夏文相的权益的损害。2、复议申请人并未对隐珠街道工程项目进行施工，其申请执行第三人夏文相作为实际施工人应当享有的工程款债权从现实上不可行。3、在青岛市中级人民法院生效判决已经确认施工合同工程款项应当如何承担支付责任的情况下，胶州市人民法院仍然依照错误的执行裁定采取执行措施，扣划隐珠街道银行款项，（2021）鲁0281执异166号执行裁定书对此予以纠正，完全正确。综上，胶州市人民法院（2021）鲁0281执异166号执行裁定认定事实清楚，适用法律正确，复议申请人的申请没有事实及法律依据，依法应予驳回。

被执行人青岛永威建筑集团有限公司未答辩。

本院查明，一审裁定查明的事实基本属实，本院予以确认。

本院认为，胶州法院基于（2020）鲁0281执971号案件对青岛市黄岛区××街道××期债权的执行中，青岛市黄岛区隐珠街道办事处承担的是协助执行的义务，身份是协助履行义务人。而本院（2021）鲁02民终7956号民事判决书第三项“上诉人青岛市黄岛区隐珠街道办事处在欠付工程款2766582.23元范围内对上诉人夏文相承担责任”中确定青岛市黄岛区隐珠街道办事处承担的是支付工程款的履行义务，是履行义务人，即被执行人。如果胶州法院基于（2020）鲁0281执971号案件对青岛市黄岛区××街道××期债权继续执行，将2306253.12元已扣划款项发还***，则并不能免除青岛市黄岛区隐珠街道办事处按照本院（2021）鲁02民终7956号民事判决书第三项在“欠付工程款2766582.23元范围内”承担付款义务。综合上述分析，在仅剩欠付工程款2766582.23元情况下，青岛市黄岛区隐珠街道办事处作为履行义务人的履行义务优先于协助义务人的协助义务。

综合上述分析，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第一项的规定，裁定如下：

驳回复议申请人***的复议请求，维持山东省胶州市人民法院（2021）鲁0281执异166号执行裁定。

本裁定为终审裁定。

审判长　　于瑞军

审判员　　焦兴凯

审判员　　龙　骞

二〇二二年七月十三日

书记员　　陈春阳