*****建筑工程有限公司、***合同纠纷二审民事判决书

**江省哈尔滨市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）黑01民终8323号

上诉人(原审被告)：*****建筑工程有限公司，住所地哈尔滨市道里区河松小区******门市。

法定代表人：丁岩，女，总经理。

委托诉讼代理人：张传辉，**江学院律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1981年10月18日，汉族，无固定职业，住哈尔滨市南岗区。

委托诉讼代理人：邢国志（系***父亲），男，1951年3月27日出生，汉族，住址。

被上诉人（原审被告）：孔凡涛，女，1974年2月6日，汉族，住哈尔滨市南岗区。

上诉人*****建筑工程有限公司（以下简称锦鸿公司）因与被上诉人刑立东、孔凡涛合同纠纷一案，不服哈尔滨市南岗区人民法院（2018）黑0103民初4088号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

锦鸿公司上诉请求：1.撤销（2018）黑0103民初4088号民事判决第二项;2.依法驳回***对锦鸿公司的诉讼请求;3.***、孔凡涛承担本案全部诉讼费。事实和理由:一、锦鸿公司与***之间不存在劳务合同关系，锦鸿公司不应当对孔凡涛应当给付的款项承担连带责任。1.2013年6月21日的《劳务合同》是孔凡涛以个人名义与李斌签订的，锦鸿公司不是合同主体。2013年7月18日两份内容完全相同的《工程结算单》是由孔凡涛、哈尔滨鑫涛建筑装饰工程有限公司分别与***、李斌签订的，锦鸿公司不是结算主体。2013年7月18日《欠条》是由孔凡涛向李斌出具的，锦鸿公司不是欠款的主体。2013年3月5日的《还款计划》是由哈尔滨鑫涛建筑装饰工程有限公司出具的，锦鸿公司不是欠款主体。因此，无论是签订合同、进行结算，还是出具欠条和还款计划，均是由孔凡涛或哈尔滨鑫涛建筑装饰工程有限公司与李斌和***之间发生的，锦鸿公司与***之间不存在劳务合同关系。2.锦鸿公司虽然东方天地公司签订有《售楼处施工合同》,但其后并未实际参与施工。诉争工程系孔凡涛个人及其以个人名义分包给李斌和***施工完成，锦鸿公司与李斌、***之间并无合同关系。尽管孔凡涛参与到工程时借用了锦鸿公司的资质，但诉争工程的工程款均孔凡涛领取，锦鸿公司并未从中分享利润。孔凡涛并未以锦鸿公司的名义对外签订合同，李斌、***对此明知，故李斌、***在签订合同时信赖的主体是孔凡涛而非锦鸿公司，对于在借用资质进行施工的情况下，出借人不应对借用人的欠款承担连带责任，最高人民法院在(2013）民申字第1538号和（2017）最高法民申5005号民事案件中有详细的阐述，法院应当予以参考。3.原审判决适用法律错误。锦鸿公司认为，原审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条判决锦鸿公司承担连带责任,是适用法律错误。该条解释中只提及了转包人、违法分包人和发包人,并未提及资质出借人，该条对锦鸿公司不适用。对于该条解释的适用问题，最高人民法院在法办〔2011〕442号《全国民事审判工作会议纪要》第四部分（三）中明确规定:“对实际施工人向与其没有合间关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查;不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，并且要严格根据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”在《2015年全国民事审判工作会议纪要》第50条中，最高人民法院一字不差的以与上述内容完全相同的内容进行强调。因此,在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条并未规定资质出借人应当承担连带责任的情况下，判决锦鸿公司承担连带责任，是对上述解释的扩大适用，适用法律错误。二、本案一审的证据之间存在着诸多矛盾，对***的主张不应予以支持。1.***提供的《劳务合同》中约定承包内容为主体五项，且单价中包括基础，因此对于基础和水电部分的人工费不包含在合同中，不应计算工程价款。但两份《工程结算单》的工程价款中却包括前期地面基础人工费83900元，水电分项人工费50000元，与《劳务合同》约定不符，存在矛盾。2.2013年7月18日的《工程结算单》中体现的欠款金额为275770元，但当日孔凡涛向李斌出具的欠条中金额仅为125700元，二者存在矛盾。3.2013年7月18日的《工程结算单》中体现的付款金额为215000元，当日李斌向孔凡涛出具了65000元的收条，在孔凡涛和李斌未到庭的情况下，无法由孔凡涛和李斌确认该65000元是否包含在已付的215000元之中。但***在庭审中自认:“起诉之前是孔凡涛给我的工程款，给了三笔,我经手两笔有215000元、130000元，经李斌手给了25000元。”从***自认的情况看,该65000元并不包含在已付的215000元中，该65000元应从欠付工程款中扣除。4.2013年3月5日的《还款计划》中包括钢管租金23000元，***在庭审中举示的赵歌涛的证言和当庭陈述证明该23000元是孔凡涛向***的借款，不应包含在工程款中。5.东方新天地公司出具的锦鸿建筑公司结算情况说明和工程结算书中确认,诉争工程的水暖人工费为8504.21元，电气人工费为4463.51元，合计为12967.72元，***提交的结算单中的水电人工费为50000元，是东方新天地公司出具的工程结算书中确认金额的近4倍，二者存在巨大差异。6.在东方新天地公司出具的锦鸿建筑公司结算情况说明中,东方新天地公司确认，诉争工程价款为1617996.38元，如提供2013年企业规费核定表原件,工程价款为1687996.38元。根据东方新天地公司出具的证明，东方新天地公司向孔凡涛付款130万元。因此，东方新天地公司尚欠孔凡涛工程款30余万元。据锦鸿公司了解，在2013年8月孔凡涛撤出工地后，孔凡涛多次向东方新天地公司索要工程余款，但东方新天地公司以未开具发票和预留工程质保金为由，一直未支付尚欠工程款。随后，就发生了***以拖欠农民工工资为由向**江省劳动监察局投诉的情况。在**江省劳动监察局处理***投诉期间，***和孔凡涛均未提出由锦鸿公司支付工程款的主张，而是要求东方新天地公司支付工程款。如果上述可能成立，锦鸿公司在以上提出的工程结算单与合同约定不符（工程结算单中包括合同约定不计算价款的项目、结算项目超出合同约定的项目)，工程结算单中的记载与实际出具的欠条、收条内容不符等诸多矛盾之处，就能够得到合理的解释。因此，不排除本案存在着虚假诉讼的可能。三、即使本案诉争的工程款真实，也应当由孔凡涛和哈尔滨鑫涛建筑装饰工程有限公司承担还款责任。2014年，在**江省劳动监察局处理***投诉期间，孔凡涛以其个人独资的哈尔滨鑫涛建筑装饰工程有限公司出具了《还款计划》，承诺由哈尔滨鑫涛建筑装饰工程有限公司偿还欠款，***予以同意。因此，即使本案诉争的工程款真实，也应当由孔凡涛和哈尔滨鑫涛建筑装饰工程有限公司承担还款责任。综上所述，请求二审法院依法驳回***对锦鸿公司的诉讼请求。

***辩称，一审判决是正确的，请求二审法院维持原判。

孔凡涛未到庭亦未提交书面答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1、判令锦鸿公司给付***人工费138700元;2、判令孔凡涛承担连带责任;3、孔凡涛、锦鸿公司承担诉讼费。

一审法院认定事实：2013年5月,案外人东方天地公司(甲方）与锦鸿公司（乙方）签订售楼处施工合同。合同约定，锦鸿建筑公司以包工包料方式承包售楼处工程。合同对工程质量,结算方式等内容进行了约定。锦鸿公司在合同上盖章,孔凡涛以委托代理人身份签名。2013年6月21日，孔凡涛(甲方)与案外人李斌(乙方，李斌已书面确认涉案其签名的合同、结算书确认的债权均归***,同意***主张权利)签订书面劳务合同，合同约定,孔凡涛将上述售楼处主体五项工程包给李斌。建筑面积每平方米260元,施工包括基础工程，但不计算面积。***实际施工期间，是因故提前终止施工。2013年7月18日,***与孔凡涛签订《工程结算书》结算书确认如下内容，双方协商解除合作关系。前期***发生人工费410800元(1580平方米×260元),减去***未施工砌筑部分人工费54000元(300平方米×180元），加上已施工地面基础人工费83900元及水电分项人工费50000元,以上合计***应收取人工费490700元。签订《工程结算书》之前，孔凡涛、锦鸿公司已付***人工费215000元,剩余275700元,双方约定,2013年7月15日23日给付***130000元,2013年7月26日给付***25000元，2013年9月15日前结清剩余款项120700元（决算书载明剩余款125700元系笔误,多写5000元,***按实际120700元主张)。该日，孔凡涛又给***出具125700元书面欠条，承诺该款按决算书的日期归还。另***施工期间。决算书签订后,2013年8月8日孔凡涛、锦鸿公司给付***160000元,诉前尚欠***人工费115700元（275700元-160000元)。加上***垫付钢管租赁费23000元,现孔凡涛、锦鸿公司实际欠***人工费138700元。另查明，2013年3月5日,***向**江省劳动保障监察局投诉索要涉案人工费，期间案外人哈尔滨市鑫涛建筑装饰公司公司出具还款计划，分期偿还***人工费1487000元逾期未履行,2015年10月29日,东方天地公司出具书面证明,由锦鸿公司承建的东方新天地售楼处工程在施工期间,东方天地公司支付工程款130万元,该款全部由孔凡涛签字领取,并附有锦鸿公司开具的工程款收据。诉前***主张权利未果,故形成诉讼。

一审法院认为:2013年7月18日,***和孔凡涛签订的《工程结算书》是双方真实意思表示、内容合法生效，具有法律约束力,孔凡涛、锦鸿公司应当按合同履行义务。根据查明事实,2013年5月，案外人东方公司将售楼处工程以包工包料方式发包给锦鸿公司，双方构成发承包方法律关系。孔凡涛又将涉案部分工程人工费转包给***(该转包行为说明锦鸿公司又将其承包的部分工程再次分包给不具备施工资质的自然人孔凡涛)。在上述层层转包、分包的法律关系中，孔凡涛、锦鸿公司对未付工程款均负有给付义务，且东方新天地公司证明已支付孔凡涛工程款130万元，锦鸿公司已开具收据。故***有权向孔凡涛应主张权利，锦鸿公司应承担连带责任。***主张人工费138700元，事实清楚，证据充分，一审法院支持。判决:一、孔凡涛于本判决生效之日起十日内给付***工程费138700元;二、锦鸿公司上述款项承担连带清偿责任。如果孔凡涛、锦鸿公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。受理费3274元，由孔凡涛承担。

二审中，当事人没有提供新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。

本院认为，2013年5月,案外人东方天地公司将案涉工程与锦鸿公司签订《售楼处施工合同》，锦鸿公司在合同上盖章,孔凡涛以锦鸿公司代理人身份签名。施工期间，孔凡涛将该部分工程转包案外人与***进行施工，2013年7月18日,***与孔凡涛签订《工程结算书》结算书对刑立东施工工程量人工费予以确认。根据上述事实，***有理由相信锦鸿公司为案涉工程的施工主体，孔凡涛与***进行结算的行为系代表锦鸿公司。且东方天地公司于2015年10月29日出具的证明，亦证实案涉工程已由孔凡涛领取，并附有锦鸿公司开具的工程款收据。因此，一审法院依据孔凡涛出具的确认书，判令锦鸿公司对***欠付工程款承担连带责任并无不当，本院予以维持。***向劳动保障部门投诉期间，案外人哈尔滨市鑫涛建筑装饰公司公司虽出具了还款计划，但该公司不具有对工程施工的相关资质，其与案涉工程不具有牵连关系，只能视为系对孔凡涛拖欠***工程款的担保。锦鸿公司主张孔凡涛借用其资质签订合同、进行施工的上诉理由证据不足，本院不予支持。

综上所述，锦鸿公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3274元，由*****建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　董茂建

审判员　　王爱军

审判员　　王梦薇

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二〇二〇年十二月三十日

法官助理刘向坤书记员刘晶