***、***等与***等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省龙游县人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙0825民初4040号

原告：***，男，1962年6月6日出生，汉族，浙江省龙游县人，住浙江省龙游县。

原告：***，男，1953年8月13日出生，汉族，浙江省龙游县人，住浙江省龙游县。

原告：***，男，1977年2月16日出生，汉族，浙江省龙游县人，住浙江省龙游县。

三原告委托诉讼代理人：袁志平，浙江青风律师事务所律师。

被告：***，男，1966年2月6日出生，汉族，浙江省龙游县人，住浙江省龙游县。

被告：浙江通衢水电建设有限公司，住所地：浙江省龙游县学士路222号。

法定代表人：曹开阳，董事长。

被告：淳安县水利水电建设有限公司，住所地：浙江省淳安县千岛湖镇新安北路29号。

法定代表人：王志华，总经理。

委托诉讼代理人：李轶，浙江论剑律师事务所律师。

原告***、***、***与被告***、浙江通衢水电建设有限公司(以下简称通衢公司)、淳安县水利水电建设有限公司(以下简称淳安水利公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月9日立案后，依法适用简易程序，于2019年11月5日公开开庭进行了审理。三原告及其委托诉讼代理人袁志平，被告***，淳安水利公司的委托诉讼代理人李轶到庭参加诉讼，通衢公司经本院传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***、***、***向本院提出诉讼请求：1.判令***支付***、***、***拖欠的工程款186000元；2.判令通衢公司支付***、***、***拖欠的工程款1782472元，并对上述第一项的款项承担连带付款责任；3.判令淳安水利公司对上述第一项与第二项的款项承担连带付款责任；4.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2014年2月13日，通衢公司借用淳安水利公司的资质和名义，中标取得浙江省中小河流重点县综合整治及水系连通试点龙游县小南海片区施工一标项目工程施工的承包权，其后将该工程转包给***。同月，***、***、***从***处承包了该工程进行实际施工。2015年2月17日，***因自身原因与通衢公司、淳安水利公司解除了承包关系。自2015年2月18日起，***、***、***即应通衢公司的请求直接承包该工程继续施工，至2016年8月1日，***、***、***实际承包施工的该一标项目工程施工完毕。2018年12月26日，上述工程由衢州联腾工程咨询有限公司进行工程结算审核，认定该项目建筑工程审定价为4142253元，项目措施及其他工程费为289319元。但截止到2017年1月26日止，***仅向***、***、***支付工程款1310000元，尚欠186000元未付；通衢公司向***、***、***支付工程款1153100元，尚欠1782472元未付。经过催讨，三被告至今仍未支付剩余工程款。***、***、***作为案涉工程项目的实际施工人，依法有权要求***、通衢公司支付拖欠的工程款，并要求作为违法转包人的通衢公司、淳安水利公司承担相应的连带付款责任。

***辩称，并不拖欠工程款，三原告心中有数的。每一次工程款领来后，四人都算账算清楚付清的，有一次不够付资料费还向他们借回来10000元。工程转包时讲好要抽取5%的管理费，资料费及开支都是本人出的。三原告在起诉状中陈述的有关工程中标、转包等情况是事实的，2015年2月17日与通衢公司解除了承包关系，后面的情况就不清楚了。已与三原告结清了工程款，不同意支付。

通衢公司辩称，未向淳安水利公司承包浙江省中小河流重点县综合整治及水系连通试点龙游县小南海片区施工一标项目工程。淳安水利公司将该工程转包给***而不是通衢公司。淳安水利公司有时会委托通衢公司帮忙办理工程款支付手续。三原告诉称从通衢公司处承包案涉工程不符合事实，双方之间不存在建设工程施工合同关系。综上，要求驳回三原告对通衢公司的诉讼请求。

淳安水利公司辩称，1.案涉工程是由淳安水利公司中标承建的，中标以后与***签订了内部承包合同，将工程转包给了***施工。2.案涉工程经过审核审定价为4142253元，根据审定价及与***之间的合同约定，要下浮10%结算；因超时送审要扣除2%的合同价；还要扣除4.5%的营业税及根据合同约定承担的审计费40749元；因材料费发票未提供，应扣除4.1%的税金损失；综上还有712376.32元没有支付。3.上述工程没有支付的原因是***没有到淳安水利公司来结算领款。淳安水利公司与三原告没有发生承发包关系，根据合同相对性原则，三原告要求淳安水利公司支付工程款没有事实和法律依据，请求驳回三原告对淳安水利公司的诉讼请求。

***、***、***及淳安水利公司围绕诉讼请求依法提交了证据，本院在庭审中组织进行了质证，到庭的当事人对证据的真实性无异议，通衢公司未到庭应视为放弃对证据的质证抗辩权利，故本院对上述证据予以确认并在卷佐证。

***、通衢公司未向本院提供证据。

据此本院认定案件事实如下：

2014年2月13日淳安水利公司中标取得浙江省中小河流重点县综合整治及水系连通试点龙游县小南海片区施工一标项目工程施工的承包权。2014年3月4日业主单位龙游县双江水利开发有限公司与淳安水利公司签订《浙江省中小河流重点县综合整治及水系连通试点龙游县小南海片区施工一标合同协议书》。2014年4月21日淳安水利公司与***签订了《工程内部承包合同》，将上述工程转包给***施工，约定工程结算方式按审定单价0.90计，建筑营业税由***承担，***领取工程款时需提供劳务发票(约30%)、工程在本发票(约70%)，临时工程费用已经含在单价中不予计算，临时设施等相关费用由***自行承担，审计费用由各班组按工程造价分担。其后，***将工程项目交由***、***、***实际施工。工程完工后，2016年8月1日经验收合格。2014年8月30日至2015年2月17日期间***从通衢公司领取工程款1496000元，然后***支付给***、***、***1310000元，2015年7月16日至2017年1月25日期间***、***、***共从通衢公司领取工程款1153100元。2018年12月26日衢州联腾工程咨询有限公司出具工程造价咨询报告书，认定工程造价为4306987元，该造价已扣除超时送审2%合同价，为此淳安水利公司支付审价咨询费40749元。

针对***、***、***要求***支付工程款的诉讼请求：

本院认为，***将工程转包***、***、***，对于转包的具体事项如何约定双方均未提供书面证据。庭审中，***主张当时双方约定要支付5%管理费的，并且每次领取工程款后都与***、***、***结算付清的，对此***、***、***予以认可。基于上述事实，现***、***、***要求***支付工程款186000元，本院不予支持。

针对***、***、***要求通衢公司支付工程款并由淳安水利公司承担连带付款责任的诉讼请求：

本院认为，本案所涉工程实际由淳安水利公司中标并与业主单位签订合同，***、***、***主张2014年2月13日通衢公司借用淳安水利公司的资质和名义取得承包权，并自2015年2月18日起将工程交其三人实际施工的依据不足。2015年2月18日起***实际已不再参与工程任何事务，工程由***、***、***继续施工，淳安水利公司没有提出异议并且继续委托通衢公司直接向其三人支付工程款，故应认定淳安水利公司与***、***、***直接建立了转包关系，因未重新签订合同，可以认定双方认可参照淳安水利公司与***签订的《工程内部承包合同》结算工程款。***、***、***起诉要求淳安水利公司承担连带付款责任，基于连带付款责任本身就包含承担部分或全部债务的意思表示，为防止讼累，故本院认为可判决由淳安水利公司直接向***、***、***支付工程款。淳安水利公司主张项目措施及其他工程费用不应计算在工程款内，***、***、***认为《工程内部承包合同》属无效合同不应参照合同中的约定结算工程款，本院认为***、***、***因为工程需要已实际支出项目措施费用和其他费用，《工程内部承包合同》约定的工程造价约6000000元，与最后审定的造价4306987元相差甚远，承包合同中一方面约定最后按审定价的0.90结算工程款，另一方面又约定临时工程费用已经包含在单价内不予另算、临时设施费由承包人自行承担，显然显失公平，故对淳安水利公司的上述主张不予支持。综上，淳安水利公司总共应支付的工程款为3876288.30元(4306987元×0.9)，扣除已支付的及应承担的增值税(合同中约定为营业税)、开具工程成本发票税金损失、审计咨询费，还应支付的工程款为976786.03元[3876288.30-增值税174432.97元(3876288.30元×4.5%)-开具工程成本发票税金损失35220.30[(3876288.30元-已付工程款2649100元)×70%×4.1%]-审计咨询费40749元-已付工程款2649100元]。

综上，本院认为，本案所涉工程实际由自然人***、***、***施工，工程施工完毕并经验收合格，虽然《工程内部承包合同》因违反法律规定无效，但***、***、***享有参照合同约定请求支付工程款的权利。对于延误送审而被业主单位扣除的工程款124585元，因本案中无证据证明是淳安水利公司引起的，故***、***、***主张应由通衢公司或淳安水利公司承担本院不予支持。据此，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：

一、淳安县水利水电建设有限公司支付***、***、***工程款976786.03元，于本判决发生法律效力后十内履行完毕；

如未按本判决确定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二、驳回***、***、***的其他诉讼请求。

案件受理费22516元，减半收取11258元，由***、***、***负担4474元(已预交)，由淳安县水利水电建设有限公司负担6784元，于本判决发生法律效力后七日内交纳。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。

审判员　　何柏良

二〇二〇年一月七日

书记员　　马　骎