伊犁哈萨克自治州塔城地区交通运输局、苏中建设有限责任公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州 塔城地区中级人民法院 民事判决书 （2023）新42民终1502号 上诉人（原审被告）：塔城某某局，住所地新疆维吾尔自治区塔城市。 法定代表人：**，该局局长。 委托诉讼代理人：**，男，系该局运输管理科负责人。 委托诉讼代理人：***，新疆鸿疆律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：某某建设有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区塔城市。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，男，系该公司工作人员。 委托诉讼代理人：***，塔城市公平法律服务所法律工作者。 上诉人塔城某某局因与被上诉人某某建设有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区塔城市人民法院（2023）新4201民初1673号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年12月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人塔城某某局的委托诉讼代理人**、***，被上诉人某某建设公司的委托诉讼代理人**、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 塔城某某局上诉请求：1．请求依法撤销塔城市人民法院（2023）新4201民初1673号民事判决书，改判依法驳回被上诉人诉讼请求或将本案依法发回重审；2．一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：原审程序严重错误，首先，原判在审理查明中明确的表述“在诉讼中，原告自行委托了重庆某某公司对涉案工程进行了鉴定审计，”原判也查明了原审原告是自行委托的鉴定审计机构，这也明显违背了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，该规定第三十二条规定了对于鉴定人选定是“当事人协商不成的，由人民法院指定”，同时规定“人民法院在确定鉴定人后应当出具委托书，”双方并没有共同选定该公司为鉴定人，人民法院也没有指定行为，该鉴定人明显是不能进行鉴定的，另原判并没有向鉴定人出具任何委托书，即对于鉴定的事项、鉴定范围、鉴定目的和鉴定期限均未做任何规定，鉴定人就自行出具了***定意见书，依照该规定第三十四条“人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证，未经质证的材料，不得作为鉴定的根据”，本案中相关资料并没经过双方的质证，均是由原审原告自行提供而且还不完整，同时案涉的一部分工程原本就是原审被告与原告就存在较大争议的，即案涉楼房的装修双方一直未达成一致的确定价格的方案，原审原告提起诉讼也主要就是这部分无法确定，而鉴定人在并未到现场鉴定仅凭原审原告自行单方提供的材料就出具鉴定意见，鉴定人的行为是极不负责任的态度进行的鉴定。其次、通过原判的表述可以看出，本案2022年4月原审原告就提起了诉讼，在当时原审原告就申请了鉴定，但因被告方的代理人只是在谈话笔录中签了字，后对该鉴定人表明了不同意其进行鉴定，在鉴定人要求缴费时也明确拒绝了鉴定及缴费，所以导致鉴定行为一直无法进行，在2023年3月塔城市人民法院以（2022）新4201民初754号民事裁定书驳回了原审原告的起诉，当原审原告再次提起诉讼时就有了现在定案的“***定意见书”，该意见书是在另一案件中申请，该案件被驳回后作出的，该意见书也就根本没有经过法院的送达，直接作为这个案件的裁判依据，原判适用该份鉴定意见书存在严重违反法律规定，必然导致判决的不公正。原审事实认定不清，首先，原审中支持了原告的利息明显错误，双方合同约定工程总造价以审计为准，那么就是在有了最终的审计结果后原审被告才能依据该结果来支付剩余的工程款，相关法律规定也很明确，就是在双方没有约定才适用法律规定，但是本案双方是有很明确的约定，那就应当按照合同约定来履行，双方之间未取得的相关部门审计结果时，原审的给付时间如何起算认定逾期给付利息依据又从何而来。其次、原审原告也构成了严重违约，即逾期交工给被告造成重大损失，诸多处工程质量也不合格，也没有按被告要求进行返工，给被告造成较多的不利因素。综上，望二审在查清事实基础上依法对本案发回重审。 某某建设公司辩称，上诉人在上诉状中陈述的不属实，请求法院依法驳回上诉，维持原判。1．对于审理中的鉴定是2022年5月31日双方共同委托的，并不是被上诉人单方委托的。委托鉴定的所有材料是上诉人提前交付到审计鉴定部门。在（2022）新4201民初754号民事案件中双方是共同委托的。在委托前上诉人陈述自己已经在该造价鉴定部门提交了材料要求被上诉人也在该部门审计鉴定，称因为该部门对该工程量熟知，被上诉人才同意的。因（2022）新4201民初754号案件被驳回起诉，被上诉人以鉴定结论为新证据再次起诉。我方认为审计造价程序即法院的审理是合法的；2．按照《最高法关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六、二十七条规定上诉人应当支付利息。利息应当从完工之日起计算，本案不存在延期交工，在一审被上诉人提交的上诉人张贴在某客运站的通知可以看出上诉人已经正式使用某客运站。一审法院判决利息是完全正确的。对于2023年6月1日至付款之日的利息被上诉人在一审期间已经做了诉讼保留。 某某建设公司向一审法院起诉请求：1．判令被告支付工程款19,702,562.65元；2．判令被告支付逾期利息2,275,645元（按年息的3.85％计息，自2020年5月1日至2023年5月30日止），合计：21,978,207.65元；3．本案诉讼费、邮寄费、保全费及其他因诉讼产生的费用由被告承担。 一审法院认定事实：2015年9月7日，原告某某建设公司与被告塔城某某局签订了一份《建设工程施工合同》，合同约定原告承建塔城某某中心站建设项目。资金来源为上级拨款及自筹。工程总面积为8771.48平方米，主站房是4509.78平方米，框架二层、公寓3307.4平方米，框架7层、长廊及检测394.4平方米，维修车间259平方米，洗车房109.6平方米，换热站及柴油发动机房43.7平方米，消防泵房147.6平方米，框架一层，合同总价为39,446,003.45元。合同签订后原告按照合同全面履行自己的义务，2019年4月1日原告与被告再次签订了《补充协议》，约定被告要求增加塔城某某中心站建设项目一主站房增加地下室工程，工程承包范围：主站房增加地下室施工图全部内容，合同价暂定为500万，约定工程款的支付方式以财政决算和最终审计定案为准。2021年1月29日，涉案工程经五**工验收合格并交付使用。 另查明，2022年4月，原告某某建设公司起诉被告塔城某某局支付工程款，确认被告已经支付34,688,000元。在诉讼中，原告自行委托了重庆某某公司对涉案工程进行鉴定审计，重庆某某公司在与双方进行谈话时，被告的委托诉讼代理人确认以重庆某某公司的鉴定审计为准，因该工程的实际工程价款尚未进行审计，法院驳回了原告的起诉。因被告未对鉴定审核意见稿提出书面意见，2023年2月17日，重庆某某公司再次向被告发函要求提出书面意见，因被告未提出书面意见，重庆某某公司出具鉴定意见，鉴定意见为53,702,562.65元。 一审法院认为，原告与被告签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》系双方真实意思表示，合法有效，对双方均具有法律约束力。双方均应按照约定履行各自的义务。原告按照约定完成了项目工程，被告应按时支付原告全部的工程款。对于该案涉案工程款的金额，一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。虽然重庆某某公司的鉴定意见系原告自行委托鉴定，但是被告在原告委托鉴定时已经明确表示同意以重庆某某公司的鉴定审计为准，被告以原告单方委托为由不认可该工程造价，但被告没有提供证据推翻该工程造价，故被告的要求重新鉴定的理由不能成立。故法院确认涉案工程造价应当为53,702,562.65元，扣减被告已经支付的34,688,000元，剩余19,014,562.65元未付。对于原告主张的利息，原告要求按照年利率3.85％标准计算符合法律规定，对于计算时间应当自2021年1月29日竣工验收合格之日起进行计算至2023年5月30日，故原告的利息损失应当为1,708,141.54元。综上所述，原告的诉讼请求，法院部分予以支持。依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第七百八十八条、第七百九十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条之规定，判决如下：一、被告塔城某某局于判决生效后十五日内向原告某某建设有限责任公司支付工程款19,014,562.65元及利息1,708,141.54元；二、驳回原告某某建设有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费151,691.04元，减半收取计75,845.52元（已批准缓交），邮寄费100元，由被告塔城某某局负担71,612.85元，由原告某某建设有限责任公司负担4,332.67元。 本院二审期间，某某建设公司围绕上诉请求依向法庭申请证人出庭作证。本院组织当事人对证人证言进行了质证。 某某建设公司申请证人**出庭作证，拟证明鉴定的所有资料都是前期上诉人给鉴定部门的。鉴定结果出来后向上诉人送达，上诉人拒收。 塔城某某局质证称，对证人证言的三性均不予认可，对于鉴定资料的取得是证人的单方陈述，没有任何材料证实。对于报告的送达可能存在，但是并不符合法定程序。鉴定的结论和程序是法定的，该鉴定结论应当在程序中反映不应当由证人来证实。 本院认证，对于证人证言本院予以采信，具体理由详见本院认为部分。 二审查明事实与一审查明一致，本院予以确认。 本案争议焦点为，1.案涉工程造价如何认定？鉴定意见书能否作为本案的定案依据？2.关于一审判决支持利息主张有无依据？ 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。当事人双方签订的建设工程施工合同、补充协议，系当事人真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同履行各自权利义务。 关于案涉工程造价如何认定。双方对案涉工程造价存在争议，上诉人认为案涉鉴定意见书不能作为工程造价认定的依据，应按合同约定工程造价以审计为准。本院认为，施工合同签约价为39,446,003.45元，补充协议主站房增加地下室暂定价为5,000,000元，案涉施工合同和补充协议并非固定总价合同，均为单价合同。补充协议虽约定以审计定案为准，但又表述与主合同一致，但案涉主合同即施工合同并未约定造价以审计为准，故本院对上诉人关于工程造价应以审计为准的上诉理由不予采纳。二审中上诉人陈述自2017年就开始同步审计工作，但至今未出审计结果，且案涉工程已于2021年1月29日竣工验收合格，上诉人作为发包方长期未能审计定案，亦未组织决算，致使案涉工程造价长期未决，即使客观存在审计事实，亦不能成为拒付工程款的合法事由。在案涉施工合同、补充协议并非固定总价合同情形下，当事人双方对案涉工程造价有争议又无法协商一致，可以借助鉴定手段予以确认。 关于案涉鉴定意见书能否作为定案依据。上诉人认为案涉鉴定机构重庆某某公司非双方选定或法院指定，鉴定机构自行出具鉴定意见书后亦未送达，故案涉鉴定意见书不能作为定案依据。本院认为，上诉人认可2022年5月31日鉴定机构重庆某某公司组织双方见面谈话，根据谈话笔录内容及上诉人二审中陈述其前期亦委托该鉴定机构审计并已提供部分工程材料，可以确认双方共同向鉴定机构移交工程造价相关资料、上诉人亦同意以重庆某某公司鉴定为准的事实。另根据证人所述，其作为鉴定机构工作人员向上诉人收取过鉴定材料，亦送达过鉴定意见书，但上诉人拒收鉴定意见书。上诉人代理人**当庭认可证人来过，但未签收鉴定意见书，其后亦未与鉴定机构联系。故本院对证人证言予以采信，对上诉人有关鉴定机构自行出具鉴定意见书亦未送达的上诉理由不予采信。案涉鉴定机构已对工程造价出具鉴定意见，上诉人同意鉴定后又拒收鉴定意见，一审庭审中亦组织双方对该鉴定意见进行了质证，上诉人未提供证据否定该鉴定意见效力，故一审依据该鉴定意见认定案涉工程造价为53,702,562.65元并无不当，本院予以确认。双方对一审认定案涉工程已付款数额为34,688,000元均无异议，本院予以确认。故欠付工程款为19,014,562.65元（53,702,562.65元-34,688,000元）。 关于利息问题。工程款利息属于工程款的法定孳息，上诉人在欠付工程款情形下理应承担逾期利息。上诉人称利息起始时间缺乏依据，应根据审计结果确定。如前所述，本院对上诉人关于工程造价应以审计为准的上诉理由不予采纳。故一审法院认定自工程验收之日起计算利息并无不当，对于一审认定利息部分，本院予以确认。 上诉人关于被上诉人逾期交工违约造成损失、工程存在质量保修问题，上诉人一审中未反诉，一审对此未审理，二审亦不作审查。 综上所述，塔城某某局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费145,413.52元，由塔城某某局负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员**** 二〇二四年一月二十六日 法官助理*** 书记员***