**1与固原三泰建设有限公司、**2建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

宁夏回族自治区银川市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）宁01民终3222号

上诉人(原审被告)：**1，住宁夏回族自治区银川市。

委托诉讼代理人：韩某，北京大成（银川）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：固原三泰建设有限公司。

法定代表人：魏某，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李某，宁夏泽芸律师事务所律师。

原审被告：**2，住宁夏回族自治区中宁县。

原审第三人：张某，住宁夏回族自治区固原市。

上诉人**1与被上诉人固原三泰建设有限公司、原审被告**2、原审第三人张某建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区贺兰县人民法院(2019)宁0122民初6596号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

**1上诉请求：请求贵院依法撤销（2019）宁0122民初6596号民事判决书，发回重审或依法驳回原告的全部诉讼请求。事实及理由：一、一审法院对于上诉人与被上诉人欠款的事实认定错误。被上诉人与香岛光伏科技有限公司涉案项目负责人段某就涉案工程进行验收，同时验收表上明确记载：材料部门从其他项目给宁夏调拨了玻璃树脂结构作为甲供使用，付款时酌情减材料款。该情况已经核实，并且与实际施工人张某沟通确认，认为此次付款结清。根据香岛光伏科技有限公司提交的被上诉人出具的收款收据160000元，加上应当扣除甲供材差价59643.8元正好是审批单记载的应付款数额以及合同约定价款的数额219643.8元，因此不存在欠付工程款的事实。二、一审法院对于香岛光伏科技有限公司的清算组成员**1对被上诉人欠付工程款承担逾期付款利息的事实认定错误。由于上述理由已经说明欠付工程款的事实不存在，因此再次重复赘述，上诉人不应当承担欠付工程款产生的预期付款利息。综上，请求查明事实，支持上诉人的全部上诉请求。

固原三泰建设有限公司辩称，一、一审法院判决认定事实清楚、证据充分、适用法律正确，应依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。上诉人认为宁夏红粉佳荣新能源电力有限公司已将涉案工程款支付完毕，但该扣除甲供材料差价的行为未经被上诉人确认，并不必然导致被上诉人丧失债权人的地位，且上诉人提供的付款申请表及审批表均记载宁夏红粉佳荣新能源电力有限公司还欠付被上诉人工程款59643.8元，被上诉人应为宁夏红粉佳荣新能源电力有限公司已知债权人的范围。根据《公司法》第一百八十五条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（二）》第十一条、第二十三条之规定，宁夏红粉佳荣新能源电力有限公司在进行清算时，清算组未将解散清算事宜书面通知被上诉人，导致被上诉人未及时申报债权而未获清偿，故该未付款项应当由清算组成员**1承担支付责任。综上所述，一审法院判决认定事实清楚、证据充分、适用法律正确，上诉人的上诉请求无事实及法律依据，请求法院依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。

张某述称，请求驳回上诉，维持原判。

固原三泰建设有限公司一审诉讼请求：1.判令二被告支付工程款988820元；2.要求二被告按中国人民银行规定的同期存款利率支付逾期付款违约金117933元（自2015年5月25日至2019年9月24日，按照合同约定的逾期付款利息），合计1106753元；3.本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实，2015年4月8日，原告与宁夏青铜峡市香岛光伏科技有限公司签订《贺兰产业园示范光伏日光温室大棚建设工程施工合同》一份，约定由原告承建香岛光伏科技公司位于贺兰农业产业园内日光温室大棚。承包范围为：光伏日光温室大棚建设工程、50米大棚基础一座和80米大棚基础一座土建工程，大棚骨架结构、光伏支架结构、覆盖材料、大棚散水、彩钢耳房、蓄水池、照明、零星工程等附属配套设施建设。工程造价为固定价988820.67元。合同还对工期、工程款支付、质保等进行了约定。2016年3月12日，原告与青铜峡市香岛光伏科技有限公司签订《宁夏园艺产业园香岛光伏展示大棚80米暖棚及蓄水池施工合同》一份，约定原告施工宁夏园艺产业园香岛光伏展示大棚80米暖棚及蓄水池工程。工程为包工包料，包干价为219643.8元。该工程项目约定的施工地点与2015年4月8日合同一致，施工范围包含在2015年4月8日合同中。2016年4月3日，原告与香岛光伏科技有限公司涉案项目负责人段某就涉案工程进行了验收。同时验收表中记载：材料部门从其他项目给宁夏调拨了玻璃树脂结构作为甲供使用，付款时酌情减材料款。情况已经核实，经与张某沟通确认，本次付款即属工程款结清。2016年4月28日，香岛光伏科技有限公司向原告支付工程款160000元，原告出具收据一张，现涉案工程已交付使用。原告主张其按2016年4月8日合同约定完成了全部施工内容，香岛光伏科技公司在未通知原告申报债权的情况下恶意注销，清算组成员**1、**2应当承担付款责任。故诉至法院，请求判如所请。

一审法院另查明，被告**2陈述涉案工程实际施工人系第三人张某，庭前会议中第三人张某到庭参加诉讼，对该事实未予否认，仅陈述工程施工完毕，工程款未付。青铜峡市香岛光伏科技有限公司由内蒙古香岛晶锐光伏农业有限公司出资，于2015年4月20日申请设立登记，法定代表人为程达功。2016年5月公司由法人独资一人有限公司变更为自然人独资一人有限公司，法定代表人和股东变更为被告**1，2017年8月18日公司名称变更为宁夏红粉佳荣新能源电力有限公司。后经该公司股东会决议同意公司注销，成立清算组，清算组成员为**1。2018年8月28日经核准注销。

一审法院还查明，本案庭前会议结束后，被告**1对原告提交的施工合同中的青铜峡香岛光伏科技有限公司公章真伪存有异议，申请进行司法鉴定，原告对涉案工程的工程量进行司法鉴定，终因无法提供比对样本及施工图纸而终结鉴定程序。庭审中，原告对被告**1提交的原告与青铜峡市香岛光伏科技有限公司于2016年3月12日签订的《宁夏园艺产业园香岛光伏展示大棚80米暖棚及蓄水池施工合同》中原告公司的公章真实性不予认可，但未在本院限定期限内提交鉴定申请。

一审法院认为，本案的争议焦点为：一、原告是否按其提交的合同约定履行了全部施工内容及涉案工程应付款、已付款的认定；二、本案的责任承担。关于争议焦点一，本院认为，原告庭审中仅提交了施工合同、现场照片及企业查询信息。根据该合同约定，施工所依据的图纸需由原告提供，经香岛光伏科技公司审核，涉案工程完工后还需经双方竣工验收，其提交的证据不能证实其按2015年4月8日合同约定完成了全部施工内容，该工程亦因无法提供施工图纸而致鉴定程序终结。相反，被告**1提交的香岛光伏科技公司与原告于2016年3月12日签订的合同中约定的施工地点与原告提交的合同约定一致，施工内容涵盖在2015年4月8日的合同中。原告未举证证实2016年3月12日签订的合同约定的施工内容与2015年4月8日签订合同约定的施工内容系两个不同的工程，且根据合同约定价款数额的准确性及实际付款可以认定，该工程施工存在先施工结算，后补签合同的情形。故原告主张依据合同约定金额支付工程款没有事实依据，本院不予支持。关于涉案工程应付款、已付款的认定。本院认为，被告举证的施工合同及付款申请单、审批单记载应付款数额与合同约定价款一致，均为219643.8元，故219643.8元应认定为涉案工程应付款数额。被告主张根据工程验收通用表记载应扣除甲供材差价59643.8元，但该数额及事实未经原告或被告主张的实际施工人确认，该意见本院不予采纳。已付款有被告提交的原告公司出具的收款收据确认为160000元，故欠付工程款应为59643.8元。

关于争议焦点二责任承担，被告抗辩香岛光伏科技公司在变更为红粉佳荣新能源公司清算注销时，明确已知原告或张某并非香岛公司的已知债权人，并没有必要向其发送书面通知，公司依法按照法定程序对外进行了公司清算的公告，并向工商行政管理部门依法办理了注销登记，其公司解散和注销的行为依法有据，公司清算人不存在任何过错，无对外承担责任的义务。本院认为，该辩解意见系仅对香岛光伏科技公司（变更为红粉佳荣新能源公司）而言，其单方认为已将涉案工程款支付完毕，但该扣除甲供材料差价的行为未经原告公司确认，并不必然导致原告丧失债权人的地位，且付款申请表及审批表均记载还欠付工程款59643.8元，原告应为红粉佳荣新能源公司已知债权人的范围，公司在进行清算时，清算组未将解散清算事宜书面通知原告，导致原告未及时申报债权而未获清偿，故该未付款项应当由清算组成员即被告**1承担支付责任。对原告要求被告**1支付工程款988820元的诉讼请求，本院予以支持59643.8元。原告要求被告按中国人民银行同期存款利率支付自2015年5月25日至2019年9月24日逾期付款违约金117933元，本院支持以59643.8元为基数，按中国人民银行同期贷款利率由被告**1支付自竣工验收即2016年4月4日至2019年8月20日的逾期付款利息9703.3元；被告还应以59643.8元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向原告支付自2019年8月21日至2019年9月24日的逾期付款利息。

原告要求被告**2承担共同付款责任，经查，被告**2不是红粉佳荣新能源公司清算组成员，原告该主张无事实依据，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、《中华人民共和国公司法》第一百八十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告**1于判决生效之日起十五日内支付原告固原三泰建设有限公司工程款59643.8元、支付至2019年8月20日的逾期付款利息9703.3元，合计69347.1元；二、被告**1还应以59643.8元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向原告告固原三泰建设有限公司支付自2019年8月21日至2019年9月24日的逾期付款利息；三、驳回原告固原三泰建设有限公司的其他诉讼请求。案件受理费14761元，由被告**1负担886元，由原告固原三泰建设有限公司负担13875元。

本院二审期间，上诉人**1申请证人段某出庭作证，证明：被上诉人与原科技公司履行建设工程施工合同过程中，合同所约定的钢结构价值89889元所使用的原材料发生了变更，双方在结算过程当中相应扣减了合同约定的总工程款59643.8元，科技公司已按照合同约定向被上诉人一次性付清了全部工程价款16万元。被上诉人对证人证言的三性及证明目的均不认可。证人在陈述中对工程款59643.8元的数字并未明确说出，是在上诉人的引导下说出该数字。证人称系项目负责人，但并无法举证其身份的真实性，被上诉人对上述证人所陈述的证言的真实性存在疑问，同时证人称验收表中记载的内容均是其亲笔书写，且该验收表是由上诉人处保管，不能排除上述字样有证人自行添加的可能性，证人也无法提供其与被上诉人已就材料款的金额进行确认的相关证据，故证人证言无法达到其证明目的。张某经质证，不认可证人证言，当时没有见材料也没有结算，当时没有“今与张某沟通确认，本次付款即属工程款结清”这句话，材料是我进的货，钱也是我自己付的。经审查，证人证言不能达到上诉人的证明目的，本院不予采信。

二审查明的事实与一审查明一致，本院予以确认。

本院认为，上诉人一审提交的施工合同及付款申请单、审批单记载应付款数额均为219643.8元，故一审法院认定涉案工程应付款数额为219643.8元并无不当。双方在二审争议焦点为59643.8元是否属于应扣除的甲供材差价。案涉验收表中虽有记载“材料部门从其他项目给宁夏调拨了玻璃树脂结构作为甲供使用，付款时酌情减材料款。情况已经核实，经与张某沟通确认，本次付款即属工程款结清”的内容，但对于材料款的具体金额并未反映，且从时间上看，上诉人段某在书写“情况已经核实，经与张某沟通确认，本次付款即属工程款结清”时，工程款16万元还并未支付，因此从该逻辑上讲，在未收到已付款项时，被上诉人亦或实际施工人对于欠付的数额当时是无法确定的，而在一审及二审中被上诉人及张某亦对该内容不予认可，同时根据2016年4月27日的付款申请表及2016年4月28日的审批表均记载还欠付工程款59643.8元，因此一审法院未予认定该59643.8元系甲供材料差价并无不当。**1作为宁夏红粉佳荣新能源电力有限公司清算组成员应当对于欠付被上诉人的工程款承担支付责任，对此一审法院已经详细论述，本院不再赘述。综上，上诉人上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1772元，由上诉人**1负担。

本判决为终审判决。

审判长　　赵和平

审判员　　马　云

审判员　　杨璐璐

二〇二〇年十二月十一日

书记员　　卢蓉蓉

附：本案适用的相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……

第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。