固原市建筑工程有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

宁夏回族自治区固原市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）宁04民终679号

上诉人（原审被告）：固原市建筑工程有限公司。

法定代表人：马某，该公司董事长。

委托诉讼代理人：董某，宁夏平朔律师事务所律师。代理权限为特别授权。

被上诉人（原审原告）：**，宁夏彭阳县人，住宁夏彭阳县。

原审被告：彭阳县教育体育局。

负责人：贺某。

委托诉讼代理人：王某，宁夏朔方（彭阳）律师事务所律师。代理权限为特别授权。

原审第三人：路某，宁夏彭阳县人，住宁夏彭阳县。

上诉人固原市建筑工程有限公司因与被上诉人**、原审被告彭阳县教育体育局、原审第三人路某建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区彭阳县人民法院（2021）宁0425民初2988号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月11日立案后，依法组成合议庭，经庭前阅卷和询问双方当事人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条的规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。

固原市建筑工程有限公司上诉请求：1．依法撤销（2021）宁0425民初2988号民事判决第一项，发回重审或改判驳回被上诉人要求上诉人承担连带付款责任的诉讼请求；2本案一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，在彭阳县教育体育局否认与被上诉人之间存在口头或书面协议的前提下，被上诉人并无证据能够证明其主张，就被上诉人如何承揽工程以及是否施工的基本事实并未查清。而且，一审判决适用法律错误，混淆“实际施工人”这一基本法律概念。判决结果没有事实及法律依据，严重有损上诉人的合法权益。第一，就涉案工程，上诉人与被上诉人之间不存在建设工程施工合同法律关系。首先，依据被上诉人一审自认以及当庭查清的事实，涉案工程在中标之前，2015年9月被上诉人与彭阳县教育体育局达成协议，彭阳县教育体育局将杨坪小学的围墙、护坡、大门建设工程交由被上诉人施工，就该事实，彭阳县教育体育局一审中并未认可与被上诉人达成口头或书面协议，该事实与被上诉人是否实际施工以及是否与上诉人之间存在建设工程施工合同法律关系有直接利害关系，但一审判决并未查清该基本事实。其次，“实际施工人”系在无效的建设工程施工合同中的相对方。具体到本案，一审判决认定被上诉人为实际施工人的前提，应基于被上诉人与上诉人之间存在无效的建设工程施工合同法律关系。就本案而言，在上诉人中标涉案工程后，从未将涉案工程分包给被上诉人，也不存在被上诉人挂靠上诉人资质承揽工程的行为。且上诉人从未与被上诉人进行过结算行为，被上诉人提供的证据也并不能证明其与上诉人有过结算行为的基本事实。故上诉人与被上诉人之间并不存在建设工程施工合同法律关系，一审判决认定“上诉人出具结算应视为对此协商一致”，并且认定被上诉人为实际施工人。系对本案基本事实认定不清，混淆实际施工人这一基本法律概念，适用法律错误，其逻辑并不能自洽。第二，本案实际施工人系第三人路某，与上诉人有建设工程施工合同法律关系的相对人亦仅有路某一人，截止本案一审开庭，上诉人已超付工程款。首先，上诉人中标涉案工程后，将部分工程分包至本案第三人实际施工，且根据一审举证、质证情况，第三人亦认可上诉人中标案涉工程后交由其施工且对其施工部分的工程款存在超付的事实。至于被上诉人是否实际施工，以及是否与彭阳县教育体育局达成过协议，与本案无关。其次，就算彭阳县教育体育局在上诉人中标涉案工程前，将部分工程交由被上诉人施工。被上诉人主张权利的相对方也是彭阳县教育体育局，在彭阳县教育体育局招标程序存在违法情形的基础上，并不能因为上诉人中标涉案工程就当然认定上诉人应当承担付款责任。第三，一审判决认定上诉人应支付被上诉人工程款及利息，没有事实及法律依据。首先，综前所述，被上诉人与上诉人之间并无建设工程施工合同法律关系，被上诉人要求上诉人支付工程款的请求权并没有事实及法律依据。其次，彭阳县教育体育局并不认可被上诉人的诉称事实，一审判决在本案基本事实未能查清的基础上，便以被上诉人为本案实际施工人为由，要求上诉人支付其工程款，确实没有事实及法律依据。最后，在本案基本事实未查清的基础上，一审判决仅以上诉人为案涉工程承包方为由，认为上诉人应支付其工程款，更没有事实及法律依据。

**辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应判决驳回上诉，维持原判。

彭阳县教育体育局述称，彭阳县教育体育局作为发包人已经向固原市建筑工程有限公司全部支付了案涉工程款，不应再承担付款义务，彭阳县教育体育局没有委托被上诉人**进行施工，案涉工程全部包含在建设工程合同内，故被上诉人**要求支付工程款应当向上诉人请求，原审法院认定事实清楚，应当驳回上诉人的上诉请求。

路某述称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应判决驳回上诉，维持原判。

**向一审法院起诉请求：1．要求彭阳县教育体育局支付**工程款26.903117万元及利息（自2017年1月1日起至2020年8月18日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2020年8月19日至实际付清之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷贷款市场报价利率计算）；2．要求固原市建筑工程有限公司对上述款项承担连带支付责任。

一审法院认定事实：2016年6月30日，固原市建筑工程有限公司中标彭阳县2016年全面改善贫困地区义务教育薄弱学校基本办学条件项目（第一批）施工监理Ⅰ标段白阳镇城阳乡等14所学校施工工程，同年7月5日，彭阳县教育体育局与固原市建筑工程有限公司签订建设工程施工合同，约定固原市建筑工程有限公司就上述工程进行施工。合同签订后固原市建筑工程有限公司将杨坪等部分小学工程交由路某施工，其中杨坪小学工程中的围墙、护坡、大门实际由**于2015年完成施工。2017年6月13日，全面改善贫困地区义务教育薄弱学校基本办学条件项目（第一批）施工监理Ⅰ标段白阳镇城阳乡等14所学校施工工程整体竣工验收合格。2018年5月22日，经山东正方建设管理有限公司审计，工程审定价为357.631196万元，其中城阳乡杨坪小学（现场勘察）单项工程竣工结算金额为26.903117万元（含税金2.731948万元）。后彭阳县教育体育局已向固原市建筑工程有限公司全部支付案涉工程款，最后一次付款日期为2019年3月25日。经**催要，固原市建筑工程有限公司未支付。

一审法院认为，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。**虽未与彭阳县教育体育局书面订立合同，但**已按约完成工程施工，彭阳县教育体育局将该部分工程纳入彭阳县2016年全面改善贫困地区义务教育薄弱学校基本办学条件项目（第一批）施工监理Ⅰ标段白阳镇城阳乡等14所学校施工工程当中进行招标的行为应视为该局的接受行为，故应认定双方之间的建设工程施工合同成立。同时，固原市建筑工程有限公司作为案涉工程的承包人，在具体施工、交工验收过程中将**完成的部分工程一并纳入竣工结算当中，且出具结算单的行为亦应视为双方对此协商一致，本院对此予以确认。因**属于自然人，双方之间形成的建设工程施工合同违反法律、行政法规的强制性规定，属于无效合同。但**作为实际施工人已按约完成工程，且工程已验收合格，彭阳县教育体育局及固原市建筑工程有限公司应支付相应工程款，由于彭阳县教育体育局作为发包人已向固原市建筑工程有限公司全部支付案涉工程款，故不应再承担付款义务。关于应付工程款数额的问题。经查，**实际施工的杨坪小学工程审定价款为26.903117万元（含税金2.731948万元），但固原市建筑工程有限公司在工程招标、结算当中已投入相应的人力物力，故应扣除相应的管理费用和税金，双方对管理费未作约定，本院酌情按照工程款的3％确定管理费为0.80709351万元。扣除管理费及税金后，固原市建筑工程有限公司仍应向**支付工程款23.3640755万元。双方对欠付工程款利息没有约定，故应以固原市建筑工程有限公司全部收到案涉工程款次日起即2019年3月26日起计算逾期利息。彭阳县教育体育局关于其已向固原市建筑工程有限公司全部支付案涉工程款，故不再承担付款义务的辩解理由成立，本院予以采纳。固原市建筑工程有限公司提出已向第三人路某超付工程款的理由与本案没有关联，其他辩解理由没有事实和法律依据，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第五十二条第（五）项、第二百七十二条第二、三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决：被告固原市建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告**工程款23.3640755万元及逾期利息（自2019年3月26日至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日至实际支付之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；驳回原告**的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5335元，由被告固原市建筑工程有限公司负担4805，由原告**负担530元。

二审中双方当事人均未提供新的证据。

二审认定事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，关于上诉人提出一审认定事实不清问题。上诉人认为，彭阳县教育体育局否认与被上诉人之间存在口头或书面协议的前提下，被上诉人并无证据能够证明其主张，就被上诉人如何承揽工程以及是否施工的基本事实并未查清。首先，固原市建筑工程有限公司、**、彭阳县教育体育局、路某均认可2016年6月30日在上诉人中标的14所学校工程时，**已于2015年完成杨坪小学工程中围墙、护坡、大门的施工，案涉工程按规定需要进行招标，彭阳县教育体育局违规先施工后招标，实际工程在招标前已由**进行了施工，该施工行为视为彭阳县教育体育局与**达成口头协议。因案涉工程按规定需要进行招标，涉及到工程后续竣工验收、工程款支付等问题，彭阳县教育体育局将**已完成的杨坪小学围墙、护坡、大门工程纳入招投标范围，该事实固原市建筑工程有限公司、**、彭阳县教育体育局三方应知晓，其目的是**已完工程应由中标的固原市建筑工程有限公司负责交付竣工验收，在彭阳县教育体育局将工程款支付给中标的施工单位后，由中标的施工单位支付实际施工的**。虽然上诉人与被上诉人没有签订书面合同，但对于被上诉人已施工的工程后续权利义务因上诉人对案涉工程中标而形成。故上诉人与被上诉人之间存在合同权利义务约束，在彭阳县教育体育局将工程款全部支付的情况下，上诉人有义务向**支付，原审考虑**已施工部分纳入上诉人招标工程范围内，上诉人在招标、负责竣工验收、支付工程款等方面付出了一定人力物力，按照工程款的比例扣除管理费及税金后由上诉人支付工程款并无不当。

关于上诉人提出案涉工程分包给原审第三人，工程款已付问题。从一审提供的工程结算单、建设工程施工合同、结算审核报告等证据看，杨坪小学改造工程包括围墙、护坡、大门、跑道、旱厕工程，而围墙、护坡、大门工程由**施工，跑道、旱厕工程由路某施工，从上诉人结算所有工程款出具的“2016年薄改工程结算单”看，路某施工的杨坪小学改造工程跑道、旱厕结算款为224641.93元，并不含**施工的杨坪小学改造工程围墙、护坡、大门结算款269031.17元，路某不认可分包的工程包含**已施工的部分，也不认可上诉人已付工程款包含**已施工的部分。“2016年薄改工程结算单”更能证明，固原市建筑工程有限公司在工程款结算时已将**施工的工程款单另结算，并未结算在路某名下。故上诉人认为工程款已由路某领取的理由不能成立。

综上所述，固原市建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4806元，由上诉人固原市建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　王　彤

审判员　苟改莉

审判员　刘万德

二〇二二年八月二日

书记员　马小艳