固原市建筑工程有限公司与甘肃景园房地产开发（集团）有限责任公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书
来源：中国裁判文书网
宁夏回族自治区固原市中级人民法院p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）宁04民初29号原告：固原市建筑工程有限公司。住所地：固原市原州区东关路***号。法定代表人：马占元，系该公司董事长。委托诉讼代理人：董宜祥，宁夏张岳律师事务所律师。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：马亮，男，1987年4月18日出生，汉族，住宁夏固原市原州区景园盛世华都7号楼3单元701室，系固原市建筑工程有限公司员工。代理权限：特别授权。被告：甘肃景园房地产开发(集团)有限责任公司。住所地：甘肃省天水市秦州区泰山东路*号。委托诉讼代理人：杨小勤，宁夏信用律师事务所律师。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：王多生，男，1963年1月14日出生，汉族，系甘肃景园房地产开发（集团）有限责任公司固原项目负责人，住宁夏固原市原州区景园盛世华都43号楼3单元102室。代理权限：特别授权。原告固原市建筑工程有限公司与被告甘肃景园房地产开发（集团）有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年7月4日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告固原市建筑工程有限公司（以下简称固原建筑公司）的委托诉讼代理人董宜祥、马亮，被告甘肃景园房地产开发(集团)有限责任公司（以下简称甘肃景园房地产公司）的委托诉讼代理人杨小勤、王多生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。固原建筑公司诉讼请求：1、请求判令被告支付拖欠的工程款7402081.34元（未付工程款为13693739.13元，扣除被告提供钢筋款、混凝土款6291657.79元，剩余工程款共计7402081.34元）；2、请求判令被告支付违约甩项工程管理费172859.90元；3、请求判令被告按同期银行贷款利率支付自2014年12月10日至上述欠款清偿完毕止的所有拖欠工程款的利息；4、判令被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2013年7月4日，原告以招标方式取得被告发包的景园·盛世华都小区1号商住楼承包建设项目。2013年7月6日双方签订了《建设工程施工合同》，合同约定原告承包施工的范围为土建、给排水、采暖、电照、消防等图纸范围内所有内容，工期为480天，自2013年7月5日至2014年10月25日。招标合同总价为20542745.73元，依据该合同补充条款约定，该招标总价为暂定价，最终结算价款由建设单位委托有资质的预决算审核人员审定价为准，执行08计价定额标准，材料价格应按照施工同期材差调整，工程取费按照核定类别执行。合同第4.3条约定，合同承包人（本案原告）不得将承包工程转包或者肢解后分包给第三人。合同约定付款方式为按每月完成产值的70%付款，竣工验收结束（建设工程竣工验收记录表办理完毕）后支付15%，余款工程验收后六个月支付12%，剩余按照工程保修协议支付。合同签订后，原告按照合同约定进行施工，并完成合同约定的全部义务。但在原告施工过程中，被告违反合同约定，将合同项下的安装、坡道、散水、瓦屋面、台阶、门窗等项目进行了甩项，承包给他人施工，并强行向原告供应钢筋、混凝土等材料，严重损害了原告利益。至该项目竣工验收后，被告向原告支付工程款及以房屋折抵工程款共计11907104.23元，剩余工程款至今未付。该工程竣工验收后，原告三次找到被告对工程量进行了核对，但被告拒绝按照合同约定计算，也不与原告就工程款进行结算，双方多次协商未果。无奈之下，原告委托甘肃海天建设工程造价咨询有限公司宁夏分公司依据双方结算的工程量进行了结算，确认原告完成的工程总造价为21911711.77元。扣除被告提供的材料款和甩项工程款后，被告至今拖欠原告工程款7402081.34元。原告认为，自己按照合同约定完成了全部工程，该工程已经竣工验收合格并投入使用，被告应该按照合同约定支付剩余工程款。但被告至今拒绝支付剩余工程款的违约行为，给原告造成巨大的经济损失，应该由被告承担。故原告向法院提起诉讼，请求依法审理，支持原告的诉讼请求。甘肃景园房地产公司辩称，一、《建设工程施工合同》和《施工合同补充协议》合法有效。2013年7月6日，原告（承包人）与被告（发包人）订立了《建设工程施工合同》。苟国刚是涉案工程的实际负责人、施工事项的决定人和施工利益的实际获得者，苟国刚利用原告的资质与被告往来，对于苟国刚的行为原告从未否认和干预，苟国刚与原告之间形成了表见代理关系。2013年6月13日，苟国刚代表原告与被告（发包方）订立《施工合同补充协议》。《施工合同补充协议》既是订立《建设工程施工合同》的前提条件，也是对《建设工程施工合同》的补充。《施工合同补充协议》第三条约定”措施费中'二次搬运费'不计取，规费中社会保障费和住房公积金不予计取”；第四条约定工程款在工程竣工验收结束后支付15%，余款工程验收后六个月内支付10%，剩余5%作为工程保修款；第七条约定”乙方给予甲方工程结算价款3%的优惠”。《建设工程施工合同》和《施工合同补充协议》是双方当事人真实意思的表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。确定被告未付工程款，应当依据《建设工程施工合同》和《施工合同补充协议》的约定。二、被告未付工程款应为1155198.88元（大写：人民币壹佰壹拾伍万伍仟壹佰玖拾捌元捌角捌分）。在确定被告未付的工程款时，应当在宁恒诚【鉴】字（2018）第D301号《景园·盛世华都小区1#商住楼项目工程造价司法鉴定意见》认定的由原告完成施工部分的工程总造价21911711.77元中减去以下款项：（一）《施工合同补充协议》约定的不予计取的项目和3%的优惠；（二）原告出具收款收据已确认被告支付的工程款、甲供材料价款（钢筋价款和混凝土价款）、被告向固原市建管站交纳的劳保基金和其他款项（被告代付的工资、维修费、租赁费）；（三）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏保修金。被告对确定未付工程款的具体意见在统计表《对确定景园·盛世华都小区1#商住楼未付工程款的意见》中有具体说明。三、原告要求被告支付”违约甩项工程管理费”的诉讼请求没有事实和法律依据，不能成立。对于景园·盛世华都小区1#商住楼，原告与被告达成协议，约定对部分工程甩项由被告和其他承包人完成，但对甩项工程管理费没有具体协商，我国法律也没有关于甩项工程管理费的约定。原告要求被告支付”违约甩项工程管理费”的诉讼请求没有任何依据。四、原告要求被告支付工程款利息的诉讼请求不能成立。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十八条规定”利息从应付工程价款之日计付。”《施工合同补充协议》第四条约定工程款在工程竣工验收结束后支付15%，余款工程验收后六个月内支付10%，剩余5%作为工程保修款。涉案工程2014年12月10日竣工验收合格，目前屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏的保修期尚未届满。景园·盛世华都小区1#商住楼竣工后，被告一直催原告配合进行结算。但原告拒不配合，甚至至今拒不向被告提交工程资料，导致未能结算，原告没有任何理由要求被告支付未付工程款自2014年12月10日起的利息。五、原告未向被告足额开具并交付正式合法发票。《中华人民共和国发票管理办法》第十九条规定”销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票。”第二十条规定”所有单位和从事生产、经营活动的个人在购买商品、接受服务以及从事其他经营活动支付款项，应当向收款方取得发票。”要求原告足额开具并交付发票，既是被告的权利也是被告的义务，既关乎国家利益也对被告的利益有重大影响。针对原告未向被告足额开具并交付正式合法发票的情形，被告将另行起诉或向税务机关举报，维护国家利益和被告的合法权益。六、原告对于其主张未提供必要的证据证实。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：”当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释【2001】33号）第二条规定：”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”但原告对于其主张未提供必要的证据证实。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告为支持其诉讼请求，向本院提交了九组证据：第一组证据：1、《中标通知书》、2、《建设工程施工合同》示范文本，证明：固原市建筑工程有限公司中标承包建设景园盛世华都小区1#商住楼及合同约定工程款取费标准、结算方式、付款方式、工程质量保修等内容的事实。被告对该组证据质证认为：对该组证据无异议。第二组证据：《竣工验收记录表》、《工程竣工验收备案表》，证明：原告承包建设项目工程于2O14年l2月1O日经勘验单位、设计单位、施工单位、监理单位和建设单位进行竣工验收，整体工程合格并进行竣工验收备案的事实。被告对该组证据质证认为：对该组证据无异议。第三组证据：《工程结算书》一份，证明:景园盛世花都1#商住楼工程经竣工验收后，原被告双方无法就该工程进行协商结算，原告委托甘肃海天建设工程造价咨询有限公司宁夏分公司进行结算，工程总造价29058041.11元的事实。被告对该组证据质证认为：对该组证据的真实性、合法性、关联性和证明目的均不认可。具体说明两点：一是该结算书不是经过法定程序形成的鉴定意见，未经被告确认，被告也不知情，不具有任何效力。二是《建设工程施工合同》第三部分专用合同条款补充条款约定”本工程的合同价为暂定价，最终结算价款由建设单位委托有资质的预决算审核人员审定价为准”(见第68页)。按此约定，2017年8月11日宁夏建设工程招标代理中心(有限公司)就涉案工程已作出了《工程结算书》。第四组证据：《景园·盛世华都1#商住楼支付明细表》，证明：被告共计支付原告工程款：11907104.23元的事实。被告对该组证据质证认为：该表列明的只是被告向原告已支付的工程款中的一部分，不是全部。被告提交的第十组证据《景园·盛世华都小区1#商住楼工程款情况统计表》及附表列明了被告向原告已支付工程款的情况。原告在明细表中列明的11907104.23元，仅仅是被告在统计表中列明的序号为4、5、6的三项之和。被告已付工程款应为：18880128．86元。暂扣屋面防水工程保修金后，1#商住楼，被告未付工程款仅为418072.57元。关于已付工程款一部分原告向被告出具了收款收据，另一部分被告有支付凭证。该证据在被告提交的第六、七、八、九、十这五组证据中。第五组证据：1、景园盛世华都1号楼签证及变更通知(土建)共23份，证明：工程在施工过程中土建工程变更情况及变更工程量的事实。2、景园盛世华都1号楼签证及变更通知(安装)共20份，证明：工程在施工过程中安装工程变更情况及变更工程量的事实。被告对该组证据质证认为：该组证据的第1、第6、第7、第8、第16、第17、第19、第20、第21、第22、第23份为复印件，原告应当提交原件核对，复印件无证明效力。对第2、第3、第4、第5、第9、第10、第11、第12、第13、第14、第15、第18份为原件，我们无异议。第六组证据：土建安装设计图(经设计院和审图中心盖章)一份，证明：招标过程中的暂定价的土建安装设计图与实际施工的土建安装设计图在工程量上存在差距。被告对该组证据质证认为：对该组证据真实性无异议，但对原告的证明目的不认可。涉案工程只有一份设计图纸，不存在两份图纸的情况，土建工程计价还是按照这份图纸计算的。第七组证据：工程造价司法鉴定意见，证明原告实际完成的工程总价款为21911711.77元，被告分包工程造价3394257.61元。混凝土款2661877.58元、钢筋款3774915.957元的事实。鉴定费发票两份，证明原告支付鉴定费176000元的事实。被告实际拖欠原告工程价款及对被告违约分包项目施工配合服务费计取的法律依据和合同约定。原告认为：对该鉴定意见双方实际完成的工程价款无异议，对被告供应商砼汇总表中c20混凝土价款152237.825元有异议，该项混凝土系原告自拌料浇筑。原告在对鉴定意见书提交异议时已向鉴定机构提出该项请求，但鉴定机构认为其鉴定内容为混凝土汇总，故在鉴定报告中将该项目备注为含构造柱115.19元，让原被告双方对上述混凝土系谁提供向法庭提供证据证明，通过法庭对证据的认定予以确认。被告质证认为：对于该证据，在确定被告未付的工程款时，应当在宁恒诚【鉴】字（2018）第D301号《景园·盛世华都小区1#商住楼项目工程造价司法鉴定意见》认定的由原告完成施工部分的工程总造价21911711.77元中减去以下款项：（一）《施工合同补充协议》约定的不予计取的项目和3%的优惠；（二）原告出具收款收据已确认被告支付的工程款、甲供材料价款（钢筋价款和混凝土价款）、被告向固原市建管站交纳的劳保基金和其他款项（被告代付的工资、维修费、租赁费）；（三）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏保修金。被告对确定未付工程款的具体意见在统计表《对确定景园·盛世华都小区1#商住楼未付工程款的意见》（附在答辩状后）中有具体说明。原告称构造柱以自拌料浇筑，但没有提供任何证据证实，被告对此不予认可。涉案工程相应项目是甩项而非分包。对于证据中的鉴定费发票，按照《诉讼费用交纳办法》的规定，鉴定费用不属于诉讼费用，该办法规定由负有举证责任的当事人负担，在本案中应当由原告负担鉴定费用。第八组证据：建设工程费用定额（08定额）提供复印件，原件核对后我方领回，证明：原告诉请的被告分包项目配合服务费计取办法。该证据系建设工程计费标准，鉴定意见书也系依据该标准进行造价鉴定，再次提交是对原证据的补强。被告质证认为：该证据不认可，不能作为案件认定事实的依据。原告未在举证期限内提交，举证程序不当。该证据是规范性文件，不能作为证据使用，是否是正式文本，被告当庭无法核对。对规范性文件，在民事诉讼中当事人可以作为阐述理由的依据，但不能作为证据。第九组证据：二期工程1号至4号楼窗制作安装协议及补充协议监理工程师通知单、通知5份，证明：原被告及窗制作安装方协商被告将门窗制作安装进行分包，被告方按每平方米20元提供配合费的事实。被告质证认为，该证据不认可，不能作为案件认定事实的依据。原告未在举证期限内提交，举证程序不当。被告为支持其诉讼请求，向本院提交了十组证据：第一组证据：1、甘肃省工商行政管理局《企业名称变更核准通知书》(共1页)；2、甘肃景园房地产开发有限责任公司股东会决议、公司分立公告(共2份、共3页)；3、甘肃景园房地产开发有限责任公司《营业执照》(共1页)；4、宁夏天际和房地产开发有限公司《营业执照》(共1页)；5、甘肃景园房地产开发(集团)有限责任公司《营业执照》(共1页)。证明：经工商行政管理部门核准，甘肃景园房地产开发有限责任公司分立为甘肃景园房地产开发有限责任公司和宁夏天际和房地产开发有限公司；甘肃景园房地产开发有限责任公司现已更名为甘肃景园房地产开发(集团)有限责任公司。原告对该组证据质证认为：对该组证据无异议。第二组证据：l、2010年3月31日《国有土地使用权证》(固国用2010第076号、固国用2010第077号)(共3页)；2、2010年4月6日固原市规划局《建设用地规划许可证》(地字第006号)(共1页)；3、2013年6月19固原市规划局《建设工程规划许可证》(建字第274号)；4、2013年9月8日《建筑工程施工许可证》(编号：×××)(共1页)，证明被告对1#商住楼依法取得了相应行政许可。原告对该组证据质证认为：对该组证据无异议。第三组证据：1、《中标通知书》(共1页)；2、《建设工程施工合同》(共72页)(附《工程质量保修书》见第71-72页)；3、《施工合同补充协议》(共2页)，证明原告与被告先后订立《建设工程施工合同》和《施工合同补充协议》，约定了双方各自的权利、义务。《建设工程施工合同》第三部分专用合同条款补充条款约定：”本工程的合同价为暂定价，最终结算价款由建设单位委托有资质的预决算审核人员审定价为准”(见第68页)。《施工合同补充协议》第四条约定了付款方式，第七条约定”乙方给予甲方工程结算价款3％的优惠”。原告对该组证据质证认为：对被告第三组证据中《中标通知书》、《建设工程施工合同》无异议。对《施工合同补充协议》的合法性有异议，该补充协议书签订时间为2013年6月13日，而《建设工程施工合同》签订时间为2013年7月6日，且只有苟国刚的签字，无原告公司签章，不具有法律效力。补充协议签订时间明显先于主合同，说明该补充协议不具有合法性。不能达到被告的证明目的。第四组证据：《工程竣工验收备案表》(共5页)，证明被告报送相关全部材料后宁夏固原市住房和城乡建设局2016年5月lO日同意l#商住楼竣工验收备案。原告对该组证据质证认为：对该组证据无异议。第五组证据：1、《景园·盛世华都小区1#楼甩项工程实际结算统计》(共1页)；2、《外墙干挂石材工程施工合同》、《工程结算单》(共2份、共8页)；3、《通知》、《地暖合同书》、《工程结算单》(共3份、共8页)；4、《苏州铃木电梯有限公司产品定作合同》(共3页)；5、《屋面瓦合同书》、《工程结算单》、《通知》(共3份、共1O页)；6、《1#一4#楼门窗制作安装补充合同》、《工程结算单》(共2份、共9页)；7、《窗户安装合同书》、《工程结算单》(共2份、共4页)；8、《工程取费表》、《工程预算书》(共35页)，证明：l#商住楼外墙干挂石材、地暖、电梯、屋面瓦、电梯门套线、防盗门、防火门、铝合金窗、消防工程、安装、坡道、散水、台阶等项目均为甩项工程，甩项工程全部由被告和其他承包人完成。原告对该组证据质证认为：对该组证据第4项《苏州铃木电梯有限公司产品定作合同》(共3页)无异议。对被告第五组证据1、《景园·盛世华都小区1#楼甩项工程实际结算统计》；2、《外墙干挂石材工程施工给合同》、《工程结算单》；3、《通知》、《地暖合同书》、《工程结算单》；5、《屋面瓦合同书》、《工程结算单》、《通知》；6、《1#一4#楼门窗制作安装补充合同》、《工程结算单》；7、《窗户安装合同》、《工程结算单》；8、《工程取费表》、《工程预算书》证据均有异议。该证据证明被告在该工程中存在违法违约行为，将原告承包范围内的工程项目在未取得原告同意的情况下单方进行甩项，严重损害原告的合法权益。对甩项工程价款应该由我方参与定价，由我方找施工人进行施工。被告私自与各施工人或材料供应商签订的合同及结算均不予认可。甩项的项目正确，但是对甩项项目的价格有异议。被告结算的价格均高于市场价格，明显损害了原告利益。第六组证据：1、通过中国建设银行转账被告向原告支付工程款的凭证(共48份)；2、被告以房屋折抵方式向原告支付工程款的凭证(共11份)；3、被告以代付其他款方式向原告支付工程款的凭证(共6份)；4、被告支付钢材款的凭证(共26份)，证明：原告出具《收款收据》确认通过中国建设银行转账、以房屋折抵、以代付其他款和支付钢材款方式被告向原告已支付工程款共计：15609426．32元整(大写：人民币壹仟伍佰陆拾万玖仟肆佰贰拾陆元叁角贰分整)。原告对该组证据质证认为：对被告第六组证据中钢材款支付以原告现场施工结算人苟国刚签字认可的价款为准。钢材实际价款为3634763.82元，但被告在汇总表中支付的钢材价款为3702322.09元，明显超出了实际钢材款67558.27元。被告认为：通过我们问当时经手的张格平，这笔钢材款应该减67558.27元，因为这笔钢材调拨到了我们的其他工地上，钢价款应该按3634763.82元结算。第七组证据：1、《商品混凝土供应合同》(共4页)；2、告供应混凝土的送货单(共725份)，证明：1#商住楼混凝土全由被告供应，被告供应的混凝土价款2818931.50元整。此混土价款应计入被告已付工程款。原告对该组证据质证认为：对被告第七组证据1、《商品混凝土供应合同》有异议。因该合同为被告与侯建全签订，与原告无关。2、被告供应混凝土的送货单(725份)方量存在异议。被告运送混凝土的车为9方量的罐车，但送货单均计量为1O方，明显与实际不付。对混凝土实际方量应以施工图结算的混凝土方量为准。第八组证据：1、钢材运费凭证(共15份、共16页)；2、代付工资凭证(共2份)；3、委托书(1份)和维修费凭证(共5份)；4、租赁费《收款收据》(共1份)；5、《宁夏回族自治区行政事业性收费、政府性基金票据》(银行代收专用)、《固原市非税收入专用缴款通知单》和劳保基金《说明》，证明被告支付钢材运费：122904.84元、代付工资5256.60元、支付维修费14768.O0元、支付租赁费184320.O0元、支付劳保基金124521.60元。这些款项应计入被告已付工程款。原告对该组证据质证认为：对被告第八组证据1、钢材运费凭证的真实性、合法性、关联性提出异议，运送钢材的运费不应计算在应付工程款中，原告只负责收取钢筋，运费已计算在钢筋价款中。2、代付工资凭证的合法性、关联性有异议，该证据只能证明被告支付给小区门卫工资，与原告无任何关系。原告在施工过程中有自己的门卫看管工地，与被告无关。不能将该款项作为被告应付工程款。3、委托书和维修费凭证中的委托书无异议，但对被告支付维修费有异议，按照委托书的约定，被告在工程存在质量问题时，应以短信方式通知原告进行维修，但原告至今未收到被告因质量问题要求原告维修或承担维修费用的短信。被告支付的维修款真实性、合法性无法证实，所产生的维修费不能计算在被告应付工程款中。4、租赁费《收款收据》与被告应支付工程款无关。该工程中租赁钢管等建筑设备是原告自己租赁他人的，租赁费应由原告支付，与被告无任何关系，从该证据中证明今收到苟国刚租赁费184320元，并非由被告所称的由其垫付，该费用不能计算在被告应支付的工程款中。5、《宁夏回族自治区行政事业性收费、政府性基金票据》(银行代收专用)、《固原市非税收入专用缴款通知单》和劳保基金《说明》与本案无关，该劳保基金被告未向原告支付，即使被告实际缴付，该款项应由建管站退回原告，经我们核实，这笔钱已经退到我们账上了，该款项不应计算在被告应付工程款中。第九组证据：1、《建设工程造价咨询合同》；2、宁夏建设工程招标代理中心(有限公司)《建筑安装工程结算书》(共7页)，证明：接受被告的委托，2017年8月11日宁夏建设工程招标代理中心(有限公司)作出了《工程结算书》，确认1#商住楼由固原市建筑工程有限公司完成施工部分应付工程款为19304826.74元。原告对该组证据质证认为：对被告第九组证据1、《建设工程造价咨询合同》、2、宁夏建设工程招标代理中心(有限公司)《建筑安装工程结算书》的真实性、合法性均提出异议，不予认可。该合同书未经原告同意，并未对工程量与工程造价予以认可，不应作为本案定案证据。现在被告出具的证据显示的工程量和对预算的工程量之间有差异。我方不认可该证据。第十组证据：《景园·盛世华都小区1#商住楼工程款情况统计表》及附表(共1O份)，证明：暂扣屋面防水工程保修金后，l#商住楼未付工程款为418072.57元。原告对该组证据质证认为：对被告第十组证据因工程未进行结算，对被告支付的工程款，原告只认可已收到的119O71O4.23元的工程款及钢材款3634763.82元。被告的其余付款未经原告签字认可，不能计算在被告应支付的工程款中。本院认为，对原告提交的证据一、二、五中的2、3、4、5、9、10、11、12、13、14、15、18、六、七,被告无异议，该组证据符合证据的三性，本院予以采信。对证据三、四、五中的其余证据、八、九被告有异议，证据三系原告单方委托结算，不符合双方约定的最终结算价款由建设单位委托有资质的预决算审核人员审定价为准，该证据不符合证据的三性，本院不予采信。对证据四，只能证实被告已付部分工程款11907104.23元的事实，对该证据的真实性本院予以采信，但不能证实原告的证明目的，被告共计支付原告工程款11907104.23元的事实。对证据五中的1、6、7、8、16、17、19、20、21、22、23有异议，且该证据为复印件，不符合证据的形式要件，因原告对工程造价提出鉴定，应以鉴定报告核实的工程量的增减为依据，对该证据本院不予采信。对证据八、九原告未在举证期限内提交，被告不予认可，该证据不符合举证的相关规定，本院不予采信。对被告提交的证据一、二、三中的《中标通知书》、《建设工程施工合同》、四、五中的第4项目证据，原告无异议，该证据符合证据的三性，本院予以采信。对证据三中的《施工合同补充协议》、五中的其余证据、六、七、八、九、十原告有异议，《施工合同补充协议》系原告与被告实际施工人苟国刚所签，原告并未盖章，应为无效协议。该协议系在原被告签订《建设工程施工合同》之前签订，之后实际施工人仍为苟国刚，且施工项目也是按照《施工合同补充协议》进行的，对钢材、商品混凝土都是按照《施工合同补充协议》由被告直供，可以证实该协议双方是认可的。该协议中有关结算和清算条款符合证据的三性，本院予以采信。证据五中的其余证据，可以证实工程项目存在原被告甩项的事实。但甩项工程价格应以鉴定价格确定，对该证据本院不予采信。证据六，经质证双方亦认可钢材价款应按3634763.82元结算，但原告又提出对此进行鉴定，应以鉴定价格确定。证据六中1、2、3，符合证据的三性，本院予以采信。对证据七中1，系被告与他人签订的合同，不能证实与本案具有关联性，本院不予采信。对证据七中2，原告对混凝土方量存在异议，且被告未提交相关证据证实，本院不予采信，应以鉴定价格确定。对证据八中的1，钢材运费原告提出异议，钢材价格应以鉴定价格确定，对该证据本院不予采信。对证据八中2，代付工资凭证系被告向门卫支付的工资凭证，该事实在双方开会时原告知道，但其未表示异议，本院予以采信，可以认定被告支付门卫工资5256.60元的事实。对证据八中3，原告对两份委托书无异议，对维修费有异议，但未提交反驳证据，对该证据本院予以采信，该证据可以证实被告支付维修费14768元的事实。对证据八中4，系被告作为担保人替租赁人苟国刚交纳的租赁费184320元，原告虽有异议，但未提交反驳证据，对该证据应予本院以采信，可以证实被告交纳苟国刚租赁的钢管租赁费的事实。对证据八中5，可以证实被告因该工程向固原市建管站交纳劳保基金155652元，固原市建管站向原告退回劳保基金的80％，计124521.60元的事实。对该证据，本院予以采信。对证据九，该证据系被告单方证据原告提出异议，且原告对工程造价提出鉴定，被告亦同意，该证据不符合证据的三性，本院不予采信。对证据十，可以证实被告暂扣屋面保险金6625.31元，因原告对工程造价已申请作了鉴定，不能证实被告未付工程款为418072.57元的事实。该证据并不符合证据的三性，本院不予采信。本院经审理认定事实如下：2013年6月13日，原告方实际施工人苟国刚与被告（发包方）订立《施工合同补充协议》。工程名称：景园·盛世华都小区1号商住楼。双方约定：三、结算依据：3、按照宁夏回族自治区《建设工程费用定额》程序计取费用，企业类别参照二类，工程类别按照标准计取，措施费中”二次搬运费”不计取，规费中社会保障费和住房公积金不予计取。四、付款方式：按每月完成产值进行付款，核定完成产值减去税款后的工程价款的70％，工程竣工验收结束后支付15％，余款工程验收后六个月内支付10％，剩余5％作为工程保修款，按照工程保修协议支付。五、工期及质量：工期以建设工程施工合同约定为准，质量标准严格执行国家现行标准，并验收合格。七、其他事项：1、乙方给予甲方工程结算价款3％的优惠。2、本工程所用钢材、商品混凝土由甲方直供，钢材给乙方计取1.5％保管费，甲供材料结算数量以预算量为准，中标价为20542745.73元，其中劳保基金为598332.40元。2013年7月4日，原告以招标方式取得被告发包的景园.盛世华都小区1号商住楼承包建设项目。2013年7月6日双方签订了《建设工程施工合同》，合同第一部分第二项约定原告承包施工的范围为土建、给排水、采暖、电照、消防等图纸范围内所有内容。第三项约定工期为480天，自2013年7月5日至2014年10月25日。第五项约定合同总价为20542745.73元（其中安全文明施工措施费为319120元）。《建设工程施工合同》第三部分专用合同条款26补充条款约定：本工程的合同价为暂定价，最终结算价款由建设单位委托有资质的预决算审核人员审定价为准。合同第三部分专用合同条款17.3.1约定付款方式为按每月完成产值进行付款，付款比例为经发包方、监理方核定产值减去税后工程价款的70%，工程竣工验收结束（建设工程竣工验收记录表办理完毕）后支付15%，余款工程验收后六个月内支付10%，剩余5%作为工程保修款，按照工程保修协议支付。合同签订后，原告按照合同约定进行施工，并按照合同约定完成了全部合同约定义务。被告在施工过程中，经双方协商，将合同项下的安装、坡道、散水、瓦屋面、台阶、门窗等项目进行了甩项，承包给他人施工，并向原告供应钢筋、混凝土等材料。至该项目竣工验收，被告向原告支付工程款及以房屋折抵工程款共计11907104.23元。2014年12月10日该工程竣工经验收为合格工程。后双方因工程价款多次协商未果。2017年6月16日，经原告委托甘肃海天建设工程造价咨询有限公司宁夏分公司依据双方结算的工程量对工程造价进行结算，经结算确认工程总价格为29058041.11元，被告对此不予认可。2017年7月4日原告起诉到本院，要求按原告完成的工程总价29058041.11元，在扣除被告提供的材料款和甩项工程款后，要求被告支付原告工程款7402081.34元。2017年8月11日被告委托宁夏建设工程招标代理中心（有限公司）对工程进行结算，涉案工程造价为19304826.74元，原告对此亦不予认可。因双方对对方结算的工程价款均不认可，被告至今未付剩余工程款。本案在审理过程中，2018年2月1日，原告向本院提出鉴定申请，要求：1、对本案工程依据《建设工程施工合同示范文本》专用条款26.6、26.7项规定的08计价定额标准，施工同期内宁夏建材价格指南，一类取费标准进行工程总造价评估；2、对本案甩项工程的价格按照质证意见中被申请人提供的第五组证据确定的项目，依据《建设工程施工合同示范文本》专用条款26.6、26.7项规定的08计价定额标准，施工同期内宁夏建材价格指南，一类取费标准进行工程造价评估；3、对本案工程所需钢筋、混凝土依据施工同期内宁夏建材价格指南进行工程造价评估。《建设工程施工合同》第三部分专用合同条款26补充条款约定”本工程的合同价为暂定价，最终结算价款由建设单位委托有资质的预决算审核人员审定价为准”,因合同价为暂定价，被告亦同意原告申请的事项，对工程造价进行鉴定。经本院委托宁夏恒诚建设工程咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定，2018年6月14日宁夏恒诚建设工程咨询有限公司作出涉案工程造价司法鉴定意见，鉴定结论为:景园·盛世华都小区1号商住楼工程造价21911711.77元（含劳保基金637257.55元、二次搬运费用81370.02元、社会保障费及住房公积金费用704254.30元、优惠3％费用613689元、合计2036570.87元），甲方（被告）分包部分造价为3394257.61元，钢筋合价3774915.96元，混凝土用量合价2661877.58元。原告支付鉴定费176000元。本工程造价司法鉴定意见书经本院给双方送达后，原被告对工程造价、甲方（被告）分包部分造价、钢筋合价均无异议，原告对混凝土用量合价2661877.58元有异议，被告对对混凝土用量合价无异议，经本院对证据的认定，应以鉴定结论认定混凝土用量合价2661877.58元。另查明，被告已付工程期间门卫工资5256.60元、支付维修费14768元、支付钢管租赁费184320元、支付劳保基金155652元。本院认为，合同是当事人或当事双方之间设立、变更、终止民事关系的协议，依法成立，受法律保护。本案中，原告固原市建筑公司与被告甘肃景园房地产公司签订《建设工程施工合同》，是双方当事人协商成立，系当事人真实意思表示，且不违反法律及行政法规强制性规定，合法有效，应受法律保护。本院依据原告固原建筑公司的起诉主张以及被告甘肃景园房地产公司的答辩意见，归纳本案争议的焦点问题为如下六个方面：一、关于《施工合同补充协议》的效力。该合同是原告方实际施工人苟国刚在涉案工程招标前签订，系实际施工人与被告协商成立，是双方真实意思表示，但该协议由实际施工人苟国刚签字及被告代表王多生等签字并单位盖章，本案的原告并未盖章，应为无效协议。原告在中标后，原被告又签订了《建设工程施工合同》，但并未约定苟国刚签订的《施工合同补充协议》作废，且《建设工程施工合同》部分条款又与《施工合同补充协议》部分条款一致，双方在协议中约定了有关结算依据、付款方式等，并由被告供应钢筋、混凝土的事实，对甩项工程也是按照《施工合同补充协议》实施的，实际施工人苟国刚多次在施工中对有关事项亦签字确认。因此，可以证实双方是按照补充协议和合同进行施工的。《中华人民共和国合同法》第九十八条规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清算条款的效力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。而该案是双方先订立协议，在中标后订立的《建设工程施工合同》，也就是备案合同，《施工合同补充协议》中的条款与《建设工程施工合同》的部分实质性内容一致，该补充协议约定的实质性内容与最终的工程造价有直接的关系，故该补充协议中有关工程造价结算的条款为结算工程总价款依据。二、关于违约甩项工程管理费172859.90元是否应予支持。在施工过程中，经双方协商对部分工程进行了甩项，双方并未约定对甩项工程承担违约责任，因此不存在被告违约的事实，原告亦未提交甩项工程管理费172859.90元的证据。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定,当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。故原告要求被告支付违约甩项工程管理费的请求，既无事实根据亦无法律依据，本院不予支持。三、关于原告支付的劳保基金155652元是否应予退还。被告向固原市建管站缴纳劳保基金155652元后，固原市建管站退给原告劳保基金124521.60元。劳保基金系建设行政主管部门按统一标准向建设单位收取，统一拨付给企业，为全社会劳保统筹提供可靠的资金来源，是为了保护施工企业从业人员的合法权益。虽然双方在《施工合同补充协议》中约定不予计取，但根据2011年4月1日起施行的《宁夏回族自治区建筑工程劳动保险费管理办法》第五条规定，任何单位和个人不得减免、截留和挪用劳动保险费。第七条规定，建设主管部门负责劳动保险费的监督管理工作，其所属的劳动保险费管理机构负责劳动保险费的收取、划拨、调剂和日常等具体工作。第十条规定，建设单位应当在申请领取建筑工程施工许可证前预缴劳动保险费，在建筑工程竣工备案前结算劳动保险费。被告依法已缴纳了劳保基金，现又以该管理办法已在2015年10月12日废止，要求原告退还劳保基金124521.60元。该工程竣工验收备案为2015年5月10日，应适用当时的法律、法规。被告按照规定向建设行政主管部门交纳的劳保基金不能免除，且退给原告劳保基金系固原市建管站依照《宁夏回族自治区建筑工程劳动保险费管理办法》的行政行为。因此，被告要求原告退还劳保基金的理由不能成立。四、关于工程造价及未付工程款。涉案工程经鉴定工程总造价为21911711.77元（含劳保基金637257.55元）。双方在《建设工程施工合同》第三部分专用条款26补充条款约定，1、本工程的合同价为暂定价，最终结算价款由建设单位委托有资质的预决算审核人员审定价为准，据此，双方均认可鉴定的工程总造价，本院予以确认。根据《施工合同补充协议》三.3的约定，劳保基金不予计取，备案的《建设工程施工合同》也未约定劳保基金，且根据《宁夏回族自治区建筑工程劳动保险费管理办法》第十二条规定，建筑企业不得自行收取劳动保险费或者进行劳动保险费结算；建设单位不得直接向建筑企业支付劳动保险费。被告已向固原市建管站缴纳了劳保基金，而不应由被告向原告支付劳保基金，故劳保基金637257.55元应在被告向原告支付的工程造价中减除，即工程造价应为21274454.22元。被告应按照此造价支付拖欠的工程款。被告向原告支付工程款及以房屋折抵工程款共计11907104.23元，该款应在未付工程款中减除。根据《施工合同补充协议》，甲供的材料，经鉴定钢筋合价3774915.96元，混凝土用量合价2661877.58元，二项合计6436793.54元，该款应在未付工程款中减除，二次搬运费、社会保障费和住房公积金费、优惠3％费用，合计1399313.32元不予计取，应在未付工程款中减除。按照《施工合同补充协议》，被告还应给原告1.5％的钢材保管费，即56623.74元（3774915.96元×1.5％﹦56623.74元），根据公平原则，该费用应由被告向原告支付，在未付工程款中应增加该款。在原告施工过程中，被告支付工程期间代付的门卫工资5256.60元、支付维修费14768元、支付钢管租赁费184320元，应在未付工程款中减除。屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏保修金16047.65元，因该项保修尚在保修期内，应在未付工程款中减除，若未发生保修的事实，在保险期满后被告应向原告退还。综上，在减除应扣款项及增加的款项后，被告尚欠原告工程款1367474.62元，被告应予支付，对该请求，本院部分予以支持。五、原告支出的鉴定费176000元是否应由被告承担。根据《诉讼费交纳办法》第六条规定，鉴定费不属于诉讼费用范围。因本案工程款的举证责任应由原告承担，申请司法鉴定是其履行举证义务的行为。根据《诉讼费交纳办法》第十二的条规定，原告申请鉴定，根据谁主张，谁负担的原则，鉴定费用176000应由原告承担。六、被告是否应向原告支付拖欠工程款的利息（自2014年12月10日至上述欠款清偿完毕止的的利息，按同期银行贷款利率支付）。原被告在合同中对拖欠工程款利息如何支付未予约定，但双方在《施工合同补充协议》四中约定：工程竣工验收结束（建设工程竣工验收记录表办理完毕）后支付15％，余款工程验收后六个月支付10％，在《建设工程施工合同》第三部分专用合同条款17.3.1约定，余款在工程验收后六个月内支付10％。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。关于利息起算时间的确定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。本案中，双方对应付工程价款如何支付有明确约定，涉案工程现已交付使用，根据前述法律规定，对利息起算时间应从应付工程价款之日计付为准。原告于2014年12月10日向被告提交了全部竣工验收手续，双方在合同中约定余款在工程验收后六个月内支付，应以2015年6月10日为给付工程款余款之日，利息的计算也应以此时间为计算利息之日，故应以2015年6月10日确定给付工程款和利息起算之日。鉴于被告实际给付工程款时间的不确定，利息的计算应以实际清偿所有工程款之日止计算利息。故固原市建筑公司请求支付利息，应该按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，对该请求本院部分予以支持。综上所述，固原市建筑工程有限公司部分诉讼请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九条、第十条、第四十四条、第六十条、第九十八条、第二百六十九条、第二百七十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条规定，判决如下：一、由被告甘肃景园房地产开发(集团)有限责任公司于本判决生效后十日内向原告固原市建筑工程有限公司支付工程款1367474.62元（已扣除保修金16047.65元，若在保修期内未发生维修，保修期过后应予退还原告）并按中国人民银行同期同类贷款利率支付自2015年6月10日至实际给付工程款之日止利息；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36015元，由原告固原市建筑工程有限公司负担22329元,被告甘肃景园房地产开发(集团)有限责任公司负担13686元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区高级人民法院。审判长吴俊良审判员王喜军审判员刘秀萍二〇一八年七月二十五日书记员吴亮亮附：本案涉及的法律条款《中华人民共和国合同法》第九条当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。第十条当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清算条款的效力。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第二百七十条建设工程合同应当采用书面形式。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）...。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。