潍坊建壮建筑安装工程有限公司、某某劳动争议民事二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁07民终1748号

上诉人（原审被告、并案原告）：潍坊建壮建筑安装工程有限公司，住所地山东省潍坊市高新区健康东街7977号华昇.现代家具商城11号楼1-507号。

法定代表人：冯广强，董事长。

委托诉讼代理人：李加强，山东普瑞德律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、并案被告）：***，男，1989年10月4日出生，汉族，住四川省华蓥市。

委托诉讼代理人：刘华林，四川则昂律师事务所律师。

上诉人潍坊建壮建筑安装工程有限公司（以下简称建壮公司）因与被上诉人***劳动争议一案，不服山东省潍坊高新技术产业开发区人民法院（2021）鲁0791民初2043号、2044号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

潍坊建壮建筑安装工程有限公司上诉请求：1.依法撤销（2021）鲁0791民初2043号、（2021）鲁0791民初2044号民事判决，依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求并驳回被上诉人一审全部诉讼请求或依法判决发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、虽然经由劳动仲裁委员会及相关法院确认上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，但上诉人与被上诉人之间事实上并不存在劳动关系。案涉工程已分包给案外人胡贤军，胡贤军于2017年7月15日雇佣被上诉人并向其按日支付劳务费，被上诉人也认可其由案外人胡贤军雇佣，上诉人与被上诉人之间不存在事实劳动关系。对于被上诉人提交的工资证明，是被上诉人与其亲属逼迫上诉人的工作人员书写，并非上诉人的真实意思表示，也不能反映客观事实，更不存在约定上诉人向被上诉人发放10000/月工资的情形。对于被上诉人的受伤事宜，被上诉人应该通过向人民法院提起提供劳务者受害责任纠纷之诉来主张权利。因此，被上诉人主张由上诉人承担工伤保险待遇没有事实和法律依据。二、被上诉人所主张生活津贴的诉讼请求既违反了仲裁前置程序的规定，也无事实及法律依据。1.上诉人已经足额向被上诉人支付了停工留薪期工资，不应再向其支付生活津贴。2.假设被上诉人可以获得生活津贴，但其在劳动仲裁阶段主张上诉人支付工资31万元，并未主张生活津贴。被上诉人关于生活津贴的诉讼请求违反了仲裁前置程序，法院不应受理。工资是劳动者通过劳动获得的劳动报酬；生活津贴是劳动受伤后在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，因伤情不能工作的，由用人单位进行支付的款项。工资现行主要依据《工资支付暂行规定》，一审法院支持被上诉人生活津贴诉讼请求的主要依据是《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》。因此，可以看出，停工留薪期工资和生活津贴是独立的两项请求。同时被上诉人在仲裁阶段所申请的“工资”也并不等于生活津贴，被上诉人在劳动仲裁阶段主张上诉人支付工资31万元，并未主张支付生活津贴，一审中就生活津贴提起诉讼，明显违反了仲裁前置程序。退一步将，按照被上诉人在劳动仲裁阶段主张的欠付工资数额31万元，仲裁阶段支持了12万元，现在主张生活津贴255,000元，合计375,000元，已经明显超过了其原仲裁主张，同样违反了仲裁前置程序，法院对于该项诉讼请求不应受理。3.假设被上诉人可以获得生活津贴，根据《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第九条“工伤职工停工留薪期满，存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，因伤情不能工作的，由用人单位发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资”之规定，被上诉人计算标准也应为按照《山东省企业工资支付规定》第二十六条规定，病假工资不得低于当地最低工资标准的80%；潍坊市2018-2020年度最低工资标准为1910元/月，即：被上诉人主张生活津贴应按1910元×80%=1528元/月的标准计算，而不应按照被上诉人所述的8500元/月的标准计算。

***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.请求法院判决潍坊建壮建筑安装工程有限公司从2018年7月开始按每月8500元支付生活津贴至2020年12月，共30个月计255,000元；2.请求法院判决潍坊建壮建筑安装工程有限公司支付***首次安装假肢费用41,800元。

潍坊建壮建筑安装工程有限公司向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令其公司不向***支付按照8500元/月计算的伤残津贴；2.请求法院依法判令其公司不按照潍坊市上年度社会平均工资的40%按月支付护理费、以伤残津贴为基数为***缴纳基本医疗保险费；3.请求法院依法判令其公司不向***支付一次性伤残补助金250000元、护理费104610.03元、住院伙食补助费840元、交通费5500元、住宿费200元、病例复印费68元、快递费22元、工伤鉴定检查费272元，扣除其公司多支付工资部分10000元后，共计351512.03元；4.请求法院依法判令诉讼费用由***承担。

一审法院认定事实：***自2017年7月15日起入职建壮公司，从事电力建设线路高空作业工作，双方约定日工资330元，月平均工资10,000元，但双方未签订劳动合同。2017年7月17日，***工作时被高压电击伤双手至中国人民解放军第八十九医院治疗。2018年7月24日，潍坊高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会作出潍高劳人仲案字【2018】182号仲裁裁决书，认定***与建壮公司存在劳动关系。后建壮公司不服上述裁决，诉至山东省潍坊高新技术产业开发区人民法院，山东省潍坊高新技术产业开发区人民法院于2019年7月16日作出（2019）鲁0791民初336号民事判决书，认定***与建壮公司存在劳动关系。后建壮公司不服上述判决，上诉至潍坊市中级人民法院，2019年12月28日，潍坊市中级人民法院作出（2019）鲁07民终6595号民事判决书，驳回了建壮公司的上诉，维持了（2019）鲁0791民初336号民事判决。2020年3月13日，潍坊高新技术产业开发区劳动人事局作出潍开劳人工伤认字【2020】083号认定工伤决定书，认定***受伤系工伤。2020年12月10日，潍坊市劳动能力鉴定委员会作出潍劳鉴【2020】330195号初次鉴定结论书，认定***的劳动障碍程度为贰级，生活自理障碍程度为大部分生活障碍。2021年6月18日，潍坊高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会作出潍高劳人仲案字【2021】第44号仲裁裁决书，对***主张的一次性伤残补助金、护理费等事项进行了裁决。***及建壮公司均不服该仲裁裁决，遂向法院提起诉讼。

一审法院认为，（一）关于双方是否存在劳动关系。根据潍坊高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会作出的裁决和一审法院作出的判决以及潍坊市中级人民法院作出的判决，均确认了***与建壮公司存在劳动关系。本案中，建壮公司辩称与***不存在劳动关系，与生效法律文书认定的事实和判决结果相悖，一审法院对其抗辩不予支持。

（二）关于***的工资水平。根据***提交的银行流水及建壮公司为***出具的证明等证据，足以认定***在建壮公司工作时的月公司为10,000元。

（三）关于***是否应当享受伤残津贴、生活护理费及数额。根据《工伤保险条例》第三十五条第（二）项，从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额。《工伤保险条例》第三十四条，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。本案中，***因工作受伤被评定为二级伤残，应当享受8500元/月（10,000元*85%）的伤残津贴，自伤残评定次月即2021年1月起开始支付；同时，建壮公司从2021年1月开始按潍坊市上年度社会平均工资的40%按月支付生活护理费，并按规定为***缴纳社会保险费直到失去申领条件为止。

（四）关于***是否应当享有一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十五条第（一）项，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资。因此，本案中，***被鉴定为二级伤残，应当享受25个月的一次性伤残补助金，计款250,000元（10,000元*25个月）。

（五）关于***是否应享有停工留薪期工资。根据《工伤保险条例》第三十三条，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。本案中，结合***的伤情并参照《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》，法院认定***的停工留薪期为十二个月（自2017年7月至2018年6月），故***的停工留薪期工资为120,000元，建壮公司已经支付130,000元，多支付了10,000元。

（六）关于***主张的伤残辅助器具费41,800元。结合***的伤情以及***提交的证据，能够证明该部分费用已经实际支出，法院对该项费用依法予以支持。

（七）关于***主张的护理费。***自2017年7月17日至2017年9月25日住院70天，一审法院对住院期间护理费支持7055.3元（100.79元/天*70天）；***停工留薪期为￥12个月，停工留薪期护理费支持36,284.4元（100.79元/天*30天/月*12个月）；停工留薪期满后护理费支持61,270.33元（具体计算标准同仲裁裁决书），故一审法院对***的护理费总计支持104,610.03元。

（八）关于***主张的住院伙食补助费。***住院70天，每天按50元标准计算，法院依法支持3500元（50元/天*70天）。

（九）关于***主张的营养费，工伤保险条例并未列明此项费用，对该项费用，法院不予支持。

（十）关于***主张的交通费、住宿费。根据《工伤保险条例》第三十条规定，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。法院酌情支持交通费5500元，住宿费200元。

（十一）关于***主张的病历复印费68元、快递费22元、工伤检查费272元。***提交了相关证据证明该项支出均系合理支出，法院依法予以支持。

（十二）关于***主张的从2018年7月开始按每月8500元支付生活津贴至2020年12月，共30个月计255,000元。根据《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第九条，工伤职工停工留薪期满，存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，因伤情不能工作的，由用人单位发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。从评定伤残等级的次月起，按照《条例》和《试行办法》的规定享受因公伤残待遇，需要继续治疗的，必须有工伤协议医疗机构的休假证明，其工伤医疗费予以报销，但不享受停工留薪期待遇。由用人单位发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。根据此项规定，***的此项主张，于法有据，法院依法予以支持。***在仲裁时申请支付拖欠工资31万元，该31万元虽以拖欠工资事项主张，但实际上包含有生活津贴的主张，***此次诉讼主张的生活津贴不属于违反了仲裁前置程序。建壮公司辩称生活津贴主张违反了仲裁前置程序，法院不予采信。

（十三）关于***上述损失的承担。建壮公司并未提交证据证明为***依法缴纳了工伤保险，故***的上述损失依法应由建壮公司承担。

综上，依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十四条、第三十五条之规定，判决：一、潍坊建壮建筑安装工程有限公司为***支付2018年7月至2020年12月的生活津贴255,000元，并自2021年1月起由潍坊建壮建筑安装工程有限公司按照8500元/月向***按月支付伤残津贴，并按潍坊市上一年度社会平均工资的40%按月支付护理费，并以伤残津贴为基数为***缴纳基本医疗保险，今后随国家政策适时调整，直至***失去领取条件为止；于判决生效之日起十日内履行；二、潍坊建壮建筑安装工程有限公司为***支付一次性伤残补助金250,000元、护理费104,610.03元、住院伙食补助费3500元、交通费5500元、住宿费200元、病历复印费68元、快递费22元、工伤检查费272元、残疾辅助器具费41,800元，共计405,972.03元；扣除多支付的停工留薪期工资10,000元，尚应支付395,972.03元，于判决生效之日起十日内履行；三、驳回***的其他诉讼请求；四、驳回潍坊建壮建筑安装工程有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（2021）鲁0791民初2043号案件受理费10元，及（2021）鲁0791民初2044号案件受理费10元，共计20元，均由潍坊建壮建筑安装工程有限公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审判决认定的事实一致。

本院认为，上诉人潍坊建壮建筑安装工程有限公司与被上诉人***之间存在劳动关系已由生效判决所确认，故对上诉人提出的与被上诉人不存在劳动关系的主张本院不予支持。被上诉人所受事故伤害已认定为工伤，上诉人作为用人单位未为被上诉人缴纳工伤保险，应向被上诉人支付各项工伤保险待遇。关于被上诉人主张的生活津贴，该生活津贴属工伤保险待遇的范畴，与讼争的劳动争议具有不可分性，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第十四条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁机构申请仲裁”，一审法院予以合并审理并无不当。关于生活津贴的计算标准，一审法院依据被上诉人提交的银行流水及上诉人出具的证明认定被上诉人工资为10,000元，并根据《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定予以计算，亦无不当，本院予以确认。

综上所述，潍坊建壮建筑安装工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人潍坊建壮建筑安装工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　宋宗明

审判员　　刘宇宁

审判员　　邵　淼

二〇二二年四月二十九日

书记员　　郝玉洁