东营虹泰装饰有限公司、***确认劳动关系纠纷二审民事判决书

山东省东营市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁05民终2217号

上诉人（原审被告）：东营虹泰装饰有限公司，住所地山东省利津县经济开发区利七路**。

法定代表人：李新国，执行董事。

委托诉讼代理人：王新勃，男，该公司职工。

被上诉人（原审原告）：***，男，1974年4月15日出生，汉族，山东省利津县人，现住该村××号。

委托诉讼代理人：马新亭，利津利城法律服务所法律工作者。

上诉人东营虹泰装饰有限公司（以下简称虹泰公司）因与被上诉人***确认劳动关系纠纷一案，不服山东省利津县人民法院(2020)鲁0522民初1359号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

虹泰公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判虹泰公司与***之间不存在劳动关系或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费由***承担。

事实与理由：一、一审认定事实不清。1.一审认定***是在利津县××小区××号楼××单元东户安装窗户时受伤，而虹泰公司并未承包65号楼任何工程。***并非只在虹泰公司承包活干，而是四处包活干，***在65号楼安装窗户并非虹泰公司安排，虹泰公司也不知晓。***与虹泰公司之间不存在管理与被管理、指挥与被指挥的从属关系，不符合劳动关系本质特征。2.证人王某、马某自负费用在虹泰公司缴纳保险，虹泰公司只是为其提供方便。其二人经常不经公司同意去别处承包工程干，也不承认和公司存在劳动关系。3.王某只是***等五人承包干活的内部记工人员，并不管理***的工作安排，王某未安排***在65号楼安装窗户，也不知晓其在65号楼干活。4.因为***工地较多，无法按每个工地计算及时支付承包费，所以虹泰公司每月先付给承包人个人1000元至2000元不等承包费，预支承包费先前是付给承包小组王某一人的，但恐怕其不支付给***等就改为直接打入***卡中，但是每次都要王某到财务先打借条。二、一审判决适用法律错误。本案***在虹泰公司合伙承包安装工程形成的是承揽关系，并非劳动关系。

***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决公正，请求二审依法维持原判，驳回虹泰公司的上诉请求。

***一审诉讼请求为：1.请求依法判决***、虹泰装公司存在劳动关系；2.请求诉讼费由虹泰公司负担。

一审法院认定事实：2019年10月9日，***在利津县××小区××号××单元东户安装窗户时，从窗台摔下，导致腰部受伤。***于2020年6月28日向利津县劳动人事争议仲裁委员会提起申请，请求确认与虹泰公司之间存在劳动关系，利津县劳动人事争议仲裁委员会于2020年7月29日作出仲裁裁决，驳回***关于确认与虹泰公司存在劳动关系的仲裁请求。2020年1月20日，虹泰公司为***出具证明：2019年***在虹泰公司工作178.5天，属于合伙承包公司安装工程，每天工资178元。往东营送货18趟、每趟单价100元，工作及送货一共33594元，原来已支付给***14000元，本次支付19594元，截至2020年1月20日，所有工资及费用全部结清。王某在仲裁庭审中的证人证言：与***一起合伙承包虹泰公司的活，安装费用是每月干满20天支付2000元，剩余的按实际工作天数计算总数，年底结余款，不是一个工程一结算。马某在一审庭审中的证人证言：与王某、***、宋某、綦纯辉共同合伙承包了虹泰公司的工程，没有书面协议，只有口头约定，工程款按出勤天数分配，施工现场由王某负责安排工作，具体出勤天数也由王某负责记录，然后再报给虹泰公司，虹泰公司年底根据具体出勤天数给每个人支付工程款。另查明，虹泰公司为王某和马某均缴纳了数年的养老保险、失业保险及工伤保险等社会保险。

一审法院认为，劳动关系是劳动者与用人单位之间形成的相对稳定的具有劳动内容的权利义务关系，用人单位为劳动者提供劳动条件及劳动保护并支付劳动报酬，劳动者向用人单位提供劳动。同时，劳动者必须服从用人单位安排，接受用人单位管理，遵守用人单位规章制度，双方之间存在管理与被管理、指挥与被指挥的从属关系。王某和马某虽均陈述其与虹泰公司系承揽关系，但虹泰公司已作为用人单位为两人缴纳了数年的社会保险，虹泰公司也并未就此提出相反的证据，因此能够认定虹泰公司与该两人之间具有劳动关系。根据虹泰公司出具的证明结合王某和马某的证人证言，可以证实虹泰公司根据***实际工作的天数发放工资，每月也有固定的工资发放，并不符合承揽合同的特征，且***具体负责的工作和出勤天数均受虹泰公司的（王某）管理，因此能够认定上述情形符合劳动关系的特征。故对于***要求确认双方存在劳动关系的主张，予以确认。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条规定，判决：确认***与东营虹泰装饰有限公司之间存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取计5元，由东营虹泰装饰有限公司负担。

二审中，***，虹泰公司均未提交新证据。

二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。

本案二审争议的焦点问题为：***与虹泰公司之间是否存在劳动关系。

本院认为，劳动关系的本质特征是劳动者和用人单位存在人身和经济上的依附性。***对其主张的其与虹泰公司的劳动关系，并未提交证据证明其与虹泰公司就订立劳动关系达成合意，***接受虹泰公司管理，以及虹泰公司按月向其发放劳动报酬。证人马某在一审中陈述其与***合伙承包涉案工程，与几个合伙人按照出勤天数分配工程款。二审中，***陈述“按照工程进度发放，时间不确定，以现金形式发放，一般都是年底统一结算。”从证人证言和***二审陈述来看，不能认定虹泰公司支付款项性质为劳动报酬。同时，虹泰公司为***出具的《证明》虽出现“工资”的表述，但同时也载明“属于合伙承包公司安装工程”，结合该书证内容的前后联系和款项计结方式，不能据此认定***与虹泰公司系劳动关系。建设工程安装行业较为普遍地存在分包、内部分包等多种施工形式，即使王某与马某系虹泰公司员工，亦不能推定***与虹泰公司存在劳动关系。综合一、二审当事人陈述和举证情况，***提交的证据不能达到民事证据高度可能性的证明标准，应承担不利法律后果。

综上所述，东营虹泰装饰有限公司的上诉请求成立，应予支持；一审判决适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销山东省利津县人民法院(2020)鲁0522民初1359号民事判决；

二、***与东营虹泰装饰有限公司不存在劳动关系。

一审案件受理费10元，减半收取计5元，二审案件受理费10元，均由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　聂　燕

审 判 员　　王　辉

审 判 员　　崔海霞

二〇二一年一月八日

法官助理　　王欣欣

书 记 员　　杨玉洁