某某、东营虹泰装饰有限公司确认劳动关系纠纷民事再审民事判决书

山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鲁05民再42号 再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：***，男，1974年4月15日出生，汉族，住山东省利津县。 委托诉讼代理人：***，利津利城法律服务所法律服务工作者。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：东营虹泰装饰有限公司，住所地山东省利津县经济开发区利七路408号。 法定代表人：李新国，经理。 委托诉讼代理人：***，山东齐融律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东齐融律师事务所律师。 再审申请人***因与被申请人东营虹泰装饰有限公司（以下简称虹泰公司）确认劳动关系纠纷一案，不服本院（2020）鲁05民终2217号民事判决，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2022年7月29日作出（2022）**申4395号号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人***的委托诉讼代理人***，被申请人虹泰公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***申请再审请求：依法撤销二审判决，维持一审判决。事实和理由：本案一审判决认定***与虹泰公司之间存在劳动关系，二审中各方当事人均未提交新证据，二审对一审认定的事实予以确认。二审判决采信证人**、**的证言，以***与**作为合伙人为由撤销了一审判决，没有事实依据及法律依据。证人**、**均系虹泰公司职工，与虹泰公司均有利害关系，虹泰公司主张***与**等系合伙关系也未提交相应的承包合同等证据予以证实，二审判决认定事实不清。 虹泰公司辩称，一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，（2022）**申4395号民事裁定书审查认定***提交了东营市社会保险个人权益记录不属实，属于审查事实错误。***提交了**、**以虹泰公司***交纳的社保记录，而虹泰公司与**、**等人不存在劳动关系。虹泰公司与***也不存在劳动关系，更不可能为其缴纳社会保险，该部分事实认定错误。二、***在庭审中主张在2019年10月9日在荷香苑小区65号受伤，而虹泰公司从未承包该楼号工程，更不存在其在工地上受伤的情况，其受伤情况无法自圆其说。***承揽门窗安装工程最后一天施工的时间为2019年9月26日，承揽工程期间虹泰公司与其存在承揽工程合同关系，其不受公司的管理、支配，与虹泰公司之间是平等的民事法律关系。如果***是虹泰公司的员工，根据一般常理及相关法律规定，一是要遵守虹泰公司的考勤规定等各项规章制度，严格按照公司要求上班，但实际上，虹泰公司从不对***进行考勤管理，也不对其上下班时间等做任何要求，更不用公司的任何规章制度对其进行约束，双方之间没有任何劳动关系的法律特征。三、根据劳动和人社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，***不能提供任何证据证明双方是劳动关系，并且虹泰公司依法提交的工资表、社保记录等证据及相关工费结算的事实证据与虹泰公司在仲裁委提供的所有证据可以相互印证，证实双方之间根本不属于劳动关系。综上，应依法驳回***的再审请求。 ***一审诉讼请求：1.依法判决***与虹泰装公司存在劳动关系；2.诉讼***泰公司负担。 一审法院认定事实：2019年10月9日，***在利津县××小区××号××***户安装窗户时，从窗台摔下，导致腰部受伤。***于2020年6月28日向利津县劳动人事争议仲裁委员会提起申请，请求确认与虹泰公司之间存在劳动关系，利津县劳动人事争议仲裁委员会于2020年7月29日作出仲裁裁决，驳回***关于确认与虹泰公司存在劳动关系的仲裁请求。2020年1月20日，虹泰公司为***出具证明：2019年***在虹泰公司工作178.5天，属于合伙承包公司安装工程，每天工资178元。往东营送货18趟、每趟单价100元，工作及送货一共33594元，原来已支付给***14000元，本次支付19594元，截至2020年1月20日，所有工资及费用全部结清。**在***审中的证人证言：与***一起合伙承包虹泰公司的活，安装费用是每月干满20天支付2000元，剩余的按实际工作天数计算总数，年底结余款，不是一个工程一结算。**在一审庭审中的证人证言：与**、***、***、***共同合伙承包了虹泰公司的工程，没有书面协议，只有口头约定，工程款按出勤天数分配，施工现场由**负责安排工作，具体出勤天数也由**负责记录，然后再报给虹泰公司，虹泰公司年底根据具体出勤天数给每个人支付工程款。另查明，虹泰公司为**和**均缴纳了数年的养老保险、失业保险及工伤保险等社会保险。 一审法院认为，劳动关系是劳动者与用人单位之间形成的相对稳定的具有劳动内容的权利义务关系，用人单位为劳动者提供劳动条件及劳动保护并支付劳动报酬，劳动者向用人单位提供劳动。同时，劳动者必须服从用人单位安排，接受用人单位管理，遵守用人单位规章制度，双方之间存在管理与被管理、指挥与被指挥的从属关系。**和**虽均**其与虹泰公司系承揽关系，但虹泰公司已作为用人单位为两人缴纳了数年的社会保险，虹泰公司也并未就此提出相反的证据，因此能够认定虹泰公司与该两人之间具有劳动关系。根据虹泰公司出具的证明结合**和**的证人证言，可以证实虹泰公司根据***实际工作的天数发放工资，每月也有固定的工资发放，并不符合承揽合同的特征，且***具体负责的工作和出勤天数均受虹泰公司的（**）管理，因此能够认定上述情形符合劳动关系的特征。故对于***要求确认双方存在劳动关系的主张，予以确认。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条规定，判决：确认***与东营虹泰装饰有限公司之间存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取计5元，由东营虹泰装饰有限公司负担。 虹泰公司不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判虹泰公司与***之间不存在劳动关系或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费由***承担。 二审认定事实与一审认定的事实一致。 二审法院认为，案件争议的焦点问题为：***与虹泰公司之间是否存在劳动关系。劳动关系的本质特征是劳动者和用人单位存在人身和经济上的依附性。***对其主张的其与虹泰公司的劳动关系，并未提交证据证明其与虹泰公司就订立劳动关系达成合意，***接受虹泰公司管理，以及虹泰公司按月向其发放劳动报酬。证人**在一审中**其与***合伙承包涉案工程，与几个合伙人按照出勤天数分配工程款。二审中，*****“按照工程进度发放，时间不确定，以现金形式发放，一般都是年底统一结算。”从证人证言和***二审**来看，不能认定虹泰公司支付款项性质为劳动报酬。同时，虹泰公司为***出具的《证明》虽出现“工资”的表述，但同时也载明“属于合伙承包公司安装工程”，结合该书证内容的前后联系和款项计结方式，不能据此认定***与虹泰公司系劳动关系。建设工程安装行业较为普遍地存在分包、内部分包等多种施工形式，即使**与**系虹泰公司员工，亦不能推定***与虹泰公司存在劳动关系。综合一、二审当事人**和举证情况，***提交的证据不能达到民事证据高度可能性的证明标准，应承担不利法律后果。 综上所述，虹泰公司的上诉请求成立，应予支持；一审判决适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决：一、撤销山东省利津县人民法院（2020）鲁0522民初1359号民事判决；二、***与虹泰公司不存在劳动关系。一审案件受理费10元，减半收取计5元，二审案件受理费10元，均由***负担。 再审中，虹泰公司向本院提交以下证据： 第一组证据：（2020）鲁05民终2217号法庭调查笔录原件一份；2020年1月20日虹泰公司与***签字确认的证明一份；虹泰公司向***支付承揽费的银行流水明细两份。证明：1.在***承揽工程期间，工费均是按工程情况进行结算承揽费用，从流水明细中可以明确证实，承揽工程完工后，向其一次结清承揽费用的事实。该事实足以证实，双方之间不系劳动关系。从***与虹泰公司职工***签订证明可以证实双方之间的费用已经全部结清，双方之间系承揽合同关系。证明出具的时间为2020年1月20日，而***主张受伤的时间是2019年10月9日，如果***认为双方之间是劳动关系，虹泰公司应为其受伤负责的话，根据一般常人逻辑，其完全可以向虹泰公司主张医疗费等费用，而***从未主张过，并且在2020年1月20日的证明中约定双方之间所有费用均已经全部结清，这与其后期又主张确认劳动关系相悖，与劳动关系的特征完全不符。2.（2020）鲁05民终2217号案件二审庭审时，***当庭表示，工程款“是按照工程进度发放，时间不确定，以现金形式发放，一般都是年底统一结算”，事实上确实如***所述进行如实发放，流水明细和证明也进一步证实***的**。在法庭询问公司是否对***进行考勤时，***的回答是“不考勤，是直接上工地”，针对法庭询问工程款是按照活来计算，还是按照天数来计算时，***的回答是“既按照天数也按照工作量”，结合证明中双方认可的***与其他人合伙承包公司安装工程的事实，可以证实，双方之间系承揽工程关系，而不是***主张的劳动关系。并且在仲裁、一审、二审庭审中，可以证实***虚假**，***最先主张受伤后在2019年10月9日，**当时要送他去医院，他拒绝了。但在后来，***又撒谎说是**等其他人送他去的医院。受伤的原因更是前后矛盾。事实上，***从未在承揽工地受伤。***称在65号楼受伤，而虹泰公司没有施工65号楼工地，自仲裁以及二审中，法官询问时，***称是家属报错，起诉状是与***对象核实的。但是法院在询问其起诉状是谁签字时，又称是***签字的。而后在虹泰公司一审举证、说明公司并未承包65号楼后，***又在二审程序中反言称是在56号楼受伤，根据民事诉讼证据规定，其反言不应得到法院支持。***疏忽了一个重要事实，***承揽门窗安装工程最后一天施工的时间为2019年9月26日。上述事实系***为了达到其非法目的，提起本案诉讼。3.2020年1月22日（农历十二月二十八，两天后即是新年春节），虹泰公司将“证明”中约定的剩余工程款15954元一次性支付给***，这与*****的工程款一般是年底统一结算的**也完全一致，可以证实双方之间系承揽关系，符合工程承包实践中一般年底结算工程款的行业习惯。根据2019年4月25日《山东省高级人民法院关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》第一项的规定，关于建筑工程施工过程中，将工程转包、分包等情况，转包方、分包方不存在劳动关系。并且，同类工地上施工承揽工程因此发生的纠纷，司法实践以及中院的判决案例均不确认劳动关系。4.承揽关系与劳动关系的区别在于：（1）双方关系的性质上，承揽关系的双方不存在隶属关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务，提供劳务的一方不受用人单位内部各项规章制度的约束，双方的地位平等，而劳动关系中的双方具有隶属关系，劳动者须接受用人单位的管理，遵守用人单位的规章制度，用人单位对于违反劳动纪律和规章制度的劳动者，可以采取如降级、撤职和解除劳动关系等处分，这是承揽关系与劳动关系的最重要区别。（2）工作内容上，承揽关系中提供劳务的内容一般非用人单位业务的组成部分，劳动过程主要依靠提供劳务一方独立完成，而劳动关系中劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，往往需要其他人协调配合完成。（3）形成条件上，承揽关系一般只需双方达成合意即可成立，承揽人应向定做人交付约定的劳动成果，按照等价交换的原则取得约定的报酬，具有临时性的特征，而劳动关系的确立还需要经过较为正式的招聘程序，并常以工作证、入职证等形式表现出来，具有长期性、持续性和稳定性的特征。从本案查明的事实和双方的诉辩意见来看，***在公司处从事门窗安装、送货等工作，该工作具有临时性的特征，通常都是哪里有工地需要安装时，公司才联系***等人进行安装，***等人并不受用人单位内部各项规章制度的约束，双方之间不具有隶属关系。***是以工作成果计算报酬，并非有规律的获取固定工资。结合仲裁委查明的事实及在仲裁委、一审中的证人证言来看，应当认定双方之间不符合劳动关系的本质属性和重要特征，不属于劳动关系。 第二组证据：1.《**社区一期延建断桥铝门窗加工安装合同》一份；2.2019年8月1号-2019年10月2号**社区一期延建门窗工程量统计表一份、2019年8月-2019年10月荷香园工地工程量对账单原件一份；3.协议书原件4份；4.2020年7月15日**、**、***、***出具的证明一份。证明：（1）.虹泰公司与山东省源通建筑工程有限公司**分公司签订的《加工安装合同》，在该合同中明确约定，虹泰公司承包的是51＃、52＃、53＃、56＃住宅楼，而***在仲裁阶段及一审起诉状中，声称是在65＃楼干活时受伤。该事实足以证实，***根本不在答辩中其主张的在承接的工程工地受伤。（2）.针对**社区一期延建门窗工程，虹泰公司与承包该工程的**、**、***、***进行了工程量确认，该四人与虹泰公司并非劳动关系而是承包关系，他们四人虽然社会保险从公司缴纳，但是，他们仅是委托公司为其缴纳社保，所有应该由公司、个人缴纳的社保费用，均是由个人全部承担，并且是从工程款中扣除，结合该四人在仲裁阶段提交的证明，可以证实该四人以及***共同承包了虹泰公司的**社区门窗安装工程，虹泰公司根据每个人实际安装的平方数即工作量结算工程款，虹泰公司并不对***进行考勤管理。并且自2019年9月27日至2019年10月8日，***并未在虹泰公司承包的任何工地干活，并不需向**、**、***、***任何人请假，更不向虹泰公司任何人请假，公司并不对其每月有固定工资标准、请假进行固定工资考核，这和用人单位对员工的考勤、工资管理有着本质区别。***应就其以上行为作出合理解释并举证证明双方之间存在劳动关系。而实际上，***没有任何直接证据可以证明劳动关系的存在，双方在2020年1月20日的证明中，虽然有“工资”字眼，但结合***认可的“属于合伙承包公司安装工程”的内容，以及***同时为公司送货18趟、产生送货费用1800元的事实，均可以证实双方之间系承揽关系。 第三组证据：虹泰公司2017年、2018年、2019年职工工资表三份。证明：1.虹泰公司提交了上述年度与本公司建立了劳动关系的劳动者的工资表，并为劳动实际缴纳社保，上述工资表系虹泰公司全部的劳动关系的工资表。2.虹泰公司从不为***发放任何工资收入，双方之间不存在任何劳动关系。 第四组证据：虹泰公司2017年、2018年、2019年工地承包费发放明细表原件3份。证明：1.虹泰公司与上述人员系承包关系，并且各年度均发放的承包费明细，领取承包费并从承包费扣除由承包人员以虹泰公司名义的缴纳的社保部分。并且承包人签字确认，上述证据可以明确证实虹泰公司与上述人员系承包关系，并非劳动关系。2.结合虹泰公司提交的证据三与**、**、***、***与虹泰公司签订的协议书，明确可以证实，虹泰公司与其根本不存在任何劳动关系，四人虽然社会保险从公司缴纳，但仅是委托公司为其缴纳社保，所有应该由公司、个人缴纳的社保费用，均是由个人全部承担，并且是从工程款中扣除，结合该四人在仲裁阶段提交的证明，可以证实该四人以及***共同承包了虹泰公司的**社区门窗安装工程，但是不存在劳动关系。虹泰公司根据每个人实际安装的平方数即工作量结算工程款，虹泰公司并不对***进行考勤管理，更不存在任何劳动关系。 ***质证认为：对第一组证据的真实性无异议，对证明目的有异议，证据1-2的证明中车辆每趟多少钱，是***支付的租车钱，1-3、1-4的证据能够证实***与虹泰公司之间存在劳动关系，因为该工资流水记录的是虹泰公司所有人员的工资流水，没有单独注明***的工资是承揽工程发放的承包费，故不能证明虹泰公司的证明目的。对第二组证据，真实性不清楚，属于单方制作，对证明目的不认可。2-3协议书，是买保险的协议书，应该从开始买的时候签订协议，不应该是后来才签订协议，该协议是2020年2月1日签订的，不能证明虹泰公司的证明目的。对第三组证据、第四组证据的真实性不清楚，该证据均是虹泰公司单方所为，不予认可，不能证明虹泰公司的证明目的。 本院认证认为，对虹泰公司提交的证据一、二的真实性予以确认，与本案事实有关联性，本院予以采信；证据三、四系虹泰公司单方制作，***对其真实性不予认可，也与***无关联，本院不予采信。 再审查明的事实与一、二审认定事实一致。 本院再审认为，本案争议的焦点问题是：***与虹泰公司之间是否存在劳动关系。劳动关系的本质特征是劳动者和用人单位存在人身和经济上的依附性。***对其主张其与虹泰公司存在劳动关系，未提交有效证据予以证实。虹泰公司也未为***缴纳过社会保险，***也未接受用人单位的管理。虹泰公司为***出具的《证明》中体现出的关系是“属于合伙承包公司安装工程”，体现“工资”的表述是每天合计的费用数额，也不是固定发放的工资。结合虹泰公司提交的其公司人员工资发放情况以及虹泰公司与部分承包人员签订的协议书以及工地承包费用的发放明细可以证实，***并非虹泰公司工作人员，证人**、**等也并非是虹泰公司职工，证人也系自愿以虹泰公司名义购买社会保险，承包工程期间从承包费中扣除，未承包期间均由个人负担。而且证人**在一审中**也与***本人**基本一致。综上，不能认定***与虹泰公司之间具有隶属关系，故双方不存在劳动关系。 综上，再审申请人***的再审请求不能成立，本院不予支持。本院二审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零五条之规定，判决如下： 维持本院（2020）鲁05民终2217号民事判决。 本判决为终审判决。 审 判 长　马曰全 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年十月二十一日 法官助理　*** 书 记 员　**月