文登文海置业有限公司、威海永利电力工程有限公司建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

山东省威海市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁10民终1212号

上诉人（原审被告）：文登文海置业有限公司，住所地山东省威海市文登区龙山办昆嵛路19号903室。

诉讼代表人：文登文海置业有限公司管理人。

负责人：王传生。

委托诉讼代理人：宋佩峰，山东昀明律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：威海永利电力工程有限公司，住所地山东省威海市文登区南海新区滨海路北、龙海路东。

法定代表人：李永杰，总经理。

委托诉讼代理人：俞玉梅，山东丰鑫律师事务所律师。

委托诉讼代理人：车金娓，山东丰鑫律师事务所实习律师。

上诉人文登文海置业有限公司（以下简称文海置业）因与被上诉人威海永利电力工程有限公司（以下简称永利公司）建设工程合同纠纷一案，不服山东省威海市文登区人民法院(2021)鲁1003民初6606号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

文海置业上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项及第三项，改判文海置业支付永利公司房屋抵顶后工程款411384.86元，驳回永利公司要求对位于威海市文登区××小区××号××号房产的优先受偿权的主张；2.一、二审诉讼费由永利公司承担。事实和理由：一审事实认定不清，法律适用错误。1.文海置业与永利公司于2019年9月20日签订《协议书》约定已将“德红书香府邸”小区3号楼1205室、1305室、1405室及3-26、3-27、3-41号车位抵顶给永利公司，并明确约定双方债权债务在抵顶价值范围内抵消，该协议书系对原债务履行方式的变更，而非是新旧债务的衔接，并且永利公司已为文海置业出具收据，故此，就抵顶部分价款应视为已支付价款，永利公司如有异议应该作为商品房买卖合同纠纷另案处理。另外，文海置业需根据永利公司指定的购房人办理商品房网签合同，永利公司至今不指定网签购房人说明以物抵债协议尚在履行期内，而非文海置业不履行抵房义务。2.九民会议纪要对以物抵债协议规定如抵押物未交付，债权人要求债务人履行交付义务的，应该重点审查抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形。本案既不存在债务人不履行交付义务也不存在履行期满，故一审应对文海置业抗辩理由应予支持。3.永利公司以“德红书香府邸”小区3号楼1305室、1405室文海置业擅自作为棚改房网签给第三人（南投公司）导致抵顶协议不能履行为由要求支付对应工程款，却坚决否认永利公司是为了尽快兑现而委托文海置业作为棚改房进行网签订的事实。文海置业开发商品房进行出售目的在于获取利润，其将3号楼1305室、1405室抵顶给永利公司就意味着减少了库存，能够获取利益，作为任何一个正常行为能力人都不可能将高价抵顶房屋收回再进行低价处理，如非永利公司为了尽早兑现请求文海置业帮忙网签给南投公司，文海置业不可能在房源充足情形下这样做。目前文海置业已将“德红书香府邸”小区3号楼1305室、1405室网签撤销，双方应继续履行抵顶协议，而不是支付工程款。4.永利公司仅对德红世纪华府的配电工程进行施工，其即使享有优先权也只能在建筑物因配电施工而增加价值的范围内优先受偿，而不应该是对整体商品房享有优先权，一审法院判决明确优先范围为德红华府居民小区8-14、8-16号明显错误，且8-14号楼已出售他人，8-16号已被管理人指定作为回迁安置房，对该判项应予撤销。综上所述，请求二审予以改判。

永利公司辩称，一审判决正确，应予维持。

永利公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令文海置业返还保证金20000元（自2020年7月10日至实际付款日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；2.请求判令文海置业支付工程款2010268元及利息（自2020年7月10日至实际付款日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息）；3.请求判决永利公司对涉案工程折价或拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。

一审法院认定事实：2018年11月2日，永利公司支付文海置业案涉供配电工程投标保证金20000元。2019年5月24日，永利公司作为承包方乙方、文海置业作为发包方甲方，签订《德红世纪华府项目供配电工程施工合同》，约定永利公司承建位于文登区××路××号××项目供配电工程，竣工日期为2019年7月10日，合同包干总价为606万元，经电力主管部门送电、验收合格后，并办理结算完毕后，60个工作日内甲方向乙方支付至结算总价的95%，剩余结算总价的5%为工程质量保修金，质保期满后无质量问题十五日内一次性无息付清，质保期1年，自满足电业局要求，电业局送电之日起计，保修期满1年后，无质量问题，无息退还保修金。工程通过电业局验收即为本工程实际竣工日期，甲方在收到竣工结算资料后3个月内审核完毕，审计报告经甲、乙双方书面确认后作为竣工结算的依据，结算方式为：合同内总价包干＋变更签证费用。合同签订后，永利公司依约进行施工，其自述案涉工程于2019年8月21日施工完毕，2019年11月13日电业局送电，2020年7月9日，永利公司、文海置业盖章签字认可工程结算审核确认表，认定案涉工程结算总价为6074917.09元。文海置业通过给付款项2700000元、直接支付劳务费574981.23元、以物抵债789668元（其中3号楼1205室价值709668元，3-27号车位价值80000元）的方式共计支付工程款4064649.23元。

2019年9月20日，文海置业作为甲方，永利公司作为乙方，签订协议书，载明：因甲方尚欠乙方物业用电工程款，经协商达成以下协议：1.甲方将位于文登区××号楼××室，面积130.31平方米，单价5446元，总房款709668元；书香府邸3号楼1305室，面积130.31平方米，单价5496元，总房价716184元；书香府邸3号楼1405室，面积130.31平方米，单价5546元，总房款722699元。书香府邸车位3-26号，3-27号，3-41号，每个车位8万元，共计24万元。住宅及车位总金额2388551元抵顶给乙方（实测面积如有差异，甲乙双方多退少补）。甲乙双方之间的债权、债务在抵顶价值范围内予以抵消。2.乙方分别指定（身份证号：），（身份证号：），（身份证号：）与甲方签订上述三栋房屋的《商品房买卖合同》；车位待签订合同时指定买受人。3.甲乙双方抵顶价格及手续办理以财务收据为准。4.本协议经甲乙双方签字或盖章后生效。协议签订当日，永利公司向文海置业出具收款收据6张，载明收到文海置业以三栋房产、三个车位抵账的工程款共计2388551元。在该协议履行过程中，双方已实际完成对1205室房产及3-27号车位的抵顶交付手续（共价值789668元），其余两套房屋曾网签至案外人名下，文海置业于2022年1月10日撤销网签备案，要求双方继续履行2019年9月20日签订的以物抵债协议。永利公司认为，该协议签订后，文海置业未经永利公司同意将上述两套房屋用于政府拆迁安置补偿房且网签给案外人，因此永利公司才提起本案诉讼，且在第一次庭审中文海置业认可欠付工程款200多万元，双方的抵顶协议不存在履行的可能性，文海置业已用实际行动解除了抵顶协议，现永利公司不同意用协议中约定房屋及车位抵顶工程款。文海置业陈述，永利公司从未主张解除抵顶协议，双方更未达成解除合意，涉案房屋系根据永利公司的意愿作为棚改房网签给他人，待棚改资金下拨后，直接支付给永利公司，现涉案房屋及车位具备抵顶条件，应继续履行抵顶协议。

关于案涉以物抵债协议是否已经解除的问题。文海置业主张其系根据永利公司项目负责人的意愿将该协议中约定的剩余两套房屋作为棚改房网签至他人名下，棚改资金下拨后直接支付给永利公司。对此永利公司不予认可，主张从未同意网签给他人，是文海置业擅自进行网签，因为系一套房屋对应一个车位对外进行销售，虽然3-26号车位及3-41号车位没有网签给案外人，但文海置业将两套房屋网签给案外人视为解除了房屋抵顶协议。现文海置业未有确凿证据证明其系经永利公司负责人同意将案涉两套房屋网签至案外人名下，对此应承担举证不能的不利后果。一审法院认定文海置业将案涉两套房屋网签至他人名下系单方行为，且文海置业在一审法院第一次庭审时并未主张继续履行该以房抵款协议，而是认可欠付工程款2009331.86元，第二次庭审又提出继续履行该抵顶协议，并于第一次庭审后撤销案涉房屋的网签备案。对于存在两次庭审不同主张的原因，文海置业陈述当时是本着双方进行和解的目的，但永利公司不同意和解。一审法院认为，双方于2019年9月20日签订的协议书，系双方在案涉工程施工完毕之后形成，虽然在2019年9月20日双方对案涉工程未进行工程款结算，因案涉工程系约定总价，对最终工程结算金额双方已有预估，双方形成的该份协议，系双方真实意思表示，合法有效。但文海置业擅自处分案涉房屋，并网签备案至他人名下，因车位的销售与案涉小区业主身份具有一定关联性，导致双方签订的抵顶协议无法继续履行，文海置业以行为表明不再继续履行该协议，据此永利公司依法享有解除权，现永利公司以提起诉讼的方式主张工程款2010268元及利息，并申请对该公司名下其他房产进行保全查封，文海置业第一次庭审亦认可欠付工程款200933.86元，并未主张案涉抵房协议继续履行，视为文海置业对该抵房协议已不再继续履行的认可，该抵顶协议已发生解除的法律后果；并且即使文海置业当庭陈述的当时系双方协商将两套房屋网签至他人名下，待棚改资金下拨后直接支付给永利公司的事实成立，亦能够认定当时双方已协商解除该房屋抵顶协议，通过以给付永利公司棚改资金的方式支付工程款。因此，文海置业请求继续履行该协议，不予支持。

一审法院认为，一、关于永利公司于2018年11月2日支付给文海置业投标保证金20000元及利息的问题。该笔保证金系为案涉工程履行招投标程序缴纳的款项，双方于2019年5月24日签订了案涉工程供配电施工合同，根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》的规定，该笔保证金文海置业应予以返还，永利公司请求自2020年7月10日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，未超出法定标准，予以支持。

二、案涉工程价款结算总金额为6074917.09元，永利公司认可合同约定5%即303745.80元作为质保金，按照合同约定质保期为1年，自电业局送电即2019年11月13日起计算，2020年11月13日质保期届满，合同约定质保期满后无质量问题十五日内一次性无息付清。因此，庭审中永利公司主张该笔质保金303745.80元自2020年11月29日开始计算利息，有合同依据，予以支持。案涉工程结算总价为6074917.09元。文海置业已付款2700000元、直接支付劳务费574981.23元、以物抵债方式付款789668元，共计支付工程款4064649.23元，尚余工程款2010267.86元未付。案涉工程双方于2020年7月9日结算完毕，合同约定电力主管部门送电、验收合格并结算完毕后60个工作日内甲方向乙方支付至结算总价的95%，即文海置业应付工程款时间为2020年9月10日，庭审中永利公司主张扣除质保金303745.80元余下的工程款1706522.06元自2020年9月10日支付尚欠余下工程款利息，有合同依据，予以支持。

三、关于优先受偿权问题。法律规定，建设工程价款优先受偿权自发包人应给付建设工程价款之日起算，本案文海置业应付工程款日期为2020年9月10日，至永利公司向一审法院提起诉讼，未超出建设工程价款优先受偿权的行使期限，应予保护。与发包人订立建设工程施工合同的承包人，请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。永利公司庭审中明确优先受偿的范围是其施工的位于德红华府居民小区8-14号、8-16号房产，经查询，该两处房产未有网签备案登记，不存在抵押以及被案外人申请查封（8-16号系本案永利公司申请保全）的情形，永利公司就其在该两处房产施工的部分享有优先受偿权。永利公司请求担保费3300元由文海置业负担，缺乏依据，不予支持。

综上，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第一条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民法典》第五百六十五条第二款，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）第三十五条、第四十一条的规定，判决：一、文登文海置业有限公司返还威海永利电力工程有限公司保证金20000元，并自2020年7月10日至实际付款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；二、文登文海置业有限公司支付威海永利电力工程有限公司工程款2010267.86元及利息，其中以1706522.06元为本金自2020年9月10日起、以303745.80元为本金自2020年11月29日起，均至实际付款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；三、文登文海置业有限公司对位于威海市文登区××小区××号××号房产就其施工部分在所欠工程款2010267.86元范围内享有优先受偿权。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11521元，保全费5000元，均由文登文海置业有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。文海置业提交：证据1、8-14号楼买卖商品房买卖合同复印件一份。拟证明该协议签订于2022年3月29日，文海置业收到一审判决时间是2022年4月25日，证明在一审判决下发前，8-14号房屋已出售他人；证据2、购房者陶海坤转款记录三份（42万、157200元、49万）和收款收据。经质证，永利公司对证据1的真实性没有异议，但对待证事实有异议。虽文海置业将8-14号房屋网签至陶海坤名下，但双方之间并非真实的买卖合同关系。一审法院在2022年3月22日到不动产中心调取涉案房屋的档案，当时房屋还并没有网签，文海置业与永利公司对证据也进行了质证，文海置业在对证据质证之后，又恶意将房屋网签至他人名下，且双方不具有真实的买卖合同关系，对其效力永利公司不予认可；对证据2消费转账记录的商户名称并不是文海置业，与文海置业的名称不符，因此对收据的真实性有异议。

二审期间，文海置业陈述其于2016年2月1日经法院裁定进入破产程序，破产程序尚未终结。诉争工程款纠纷是发生于进入到破产清算程序之后的正常经营行为。在文海置业破产重整前，张文英与文海置业签订拆迁安置协议，后因文海置业进入破产程序，管理人根据重整草案对其安置房屋进行相应缩水，张文英不服向文登区人民法院提起诉讼，也经过了二审程序。根据重整草案，管理人必须依破产重整草案给予预留，因此预留了8-16房产。另案二审法院判决后，张文英坚持不接受重整草案的安置办法所以迟迟未进行网签。对于预留8-16号房产，与张文英之间没有书面的合同，只有口头的，而且张文英至今没有接受。

本院二审查明的其他事实与一审认定一致。

本院认为，本案二审争议焦点为：1、文海置业主张应继续履行以房抵款协议是否有依据；2、文海置业主张永利公司不应就8-14、8-16房产整体享有优先受偿权，是否有依据。

首先，文海置业主张其系根据永利公司项目负责人的意愿将以房抵款协议中约定的剩余两套房屋作为棚改房网签至他人名下，棚改资金下拨后直接支付给永利公司。对此永利公司主张从未同意网签给他人，是文海置业擅自进行网签。对此文海置业未能提供有效证据证实其主张的经过永利公司同意网签给他人，应承担举证不能的法律后果。并且，文海置业在一审第一次庭审时并未主张继续履行该以房抵款协议，而是认可欠付永利公司工程款2009331.86元。虽然第二次庭审中文海置业又提出继续履行该抵顶协议，并于第一次庭审后撤销案涉房屋的网签备案，但对于存在两次庭审不同主张的原因，文海置业未作出合理解释。文海置业将两套房屋网签给案外人，可视为解除了房屋抵顶协议。一审法院认定文海置业将案涉两套房屋网签至他人名下系单方行为，并无不当。双方签订的抵顶协议无法继续履行，文海置业以行为表明不再继续履行该协议，永利公司亦已提出诉讼主张工程款2010268元及利息，并在诉讼中明确表明不再履行以房抵款协议，该抵顶协议已发生解除的法律后果。即使文海置业当庭陈述的当时系双方协商将两套房屋网签至他人名下，待棚改资金下拨后直接支付给永利公司的事实成立，亦说明双方已协商解除该房屋抵顶协议，而是以给付永利公司棚改资金的方式支付工程款。因此，文海置业请求继续履行该协议，一审不予支持，并无不当。

其次，一审在作出判决前就涉及的8-14号房产已向相关部门进行了查询，并无网签等情形，文海置业在二审中虽然提供了将8-14房产网签给陶海坤的合同，但其提供的转账记录等不足以证实陶海坤已经实际付清款项。并且即使陶海坤实际购买了8-14号房产，亦与本案所涉法律关系并非同一法律关系，并不当然阻却文海置业行使权利。8-16号房产虽然文海置业称预留给拆迁户，但此前并未实际与拆迁户签订该房产的拆迁补偿协议等有效书面合同。因此，文海置业主张8-14号、8-16号房产已经实际出售或预留，缺乏依据。上述房产的部分工程系由永利公司施工，一审就此作出优先受偿权相应判项，并表述了8-14号、8-16号房产永利公司就其施工部分在所欠工程款范围内享有优先受偿权，并无不当，本院予以维持。

综上所述，文登文海置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费19190元，由上诉人文登文海置业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　赵　芳

审判员　潘　慧

审判员　郭林涛

二〇二二年六月十七日

书记员　刘双双