某某、新疆汇源合力建筑工程有限公司合同纠纷民事一审民事判决书

新疆维吾尔自治区泽普县人民法院

民 事 判 决 书

（2022）新3124民初125号

原告（反诉被告）：***，男，1968年2月14日出生，汉族，建筑承包商，住新疆维吾尔自治区泽普县。

委托诉讼代理人：郑新宇，新疆曼泽律师事务所律师。

被告（反诉原告）：新疆汇源合力建筑工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区泽普县泽普之窗馕文化产业园二号楼二层3号。

法定代表人：熊建，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张桂萌，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：刘革川，四川中沛律师事务所律师。

原告（反诉被告）***与被告（反诉原告）新疆汇源合力建筑工程有限公司（以下简称汇源合力公司）合同纠纷一案，本院于2022年2月11日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）***及其委托诉讼代理人郑新宇，被告（反诉原告）汇源合力公司的委托诉讼代理人张桂萌、刘革川到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告（反诉被告）***向本院提出诉讼请求：1．依法确认原、被告2020年9月17日签订的《分公司承包经营协议书》无效；2．依法判令被告向原告返还管理费200，000元；3．依法判令被告向原告返还风险保证金300，000元；4．依法判令被告向原告支付资金占用费500，000元×4.35％／年×1年=21，750元（从2021年2月9日到2022年2月9日）；5．依法判令被告以500，000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率向原告支付从2022年2月9日到款项实际付清期间的资金占用费。事实与理由：2020年9月17日，原、被告签订《分公司承包经营协议书》一份，主要约定，承包方乙方***承包甲方新疆汇源合力建筑工程有限公司莎车县分公司，承包经营期限自2020年9月17日到2023年9月17日止；承包形式自主经营，单独核算，自负盈亏；乙方每年上交200，000元管理费，并上交承包风险保证金或风险抵押金200，000元等内容。该协议书签订后，于2020年10月15日成立莎车县分公司，原告担任分公司负责人；原告于2021年2月9日向被告交纳管理费200，000元和风险保证金300，000元，共500，000元。原、被告签订的协议书违反了《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，《中华人民共和国民法典》第一百五十七条，民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方由此受到的损失；《中华人民共和国建筑法》第二十六条，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照、以本企业名义承揽工程。为维护法律的严肃性，制止违法行为发生，保护自身合法权益，原告依据相关法律规定，向法院提起诉讼。

被告（反诉原告）汇源合力公司辩称，针对原告的起诉，我方认为原告起诉错误，对法律法规的理解也是错误的，原告要求确认双方签订的合同无效没有法律依据，请求法庭依法驳回原告的诉讼请求。

反诉原告（被告）汇源合力公司向本院提出以下反诉请求：1．判令反诉被告继续履行协议，支付承包管理费200，000元，支付违约金30，800元，并赔偿损失20，000元；2．反诉诉讼费用由反诉被告承担。事实与理由：反诉原告与反诉被告2020年9月17日签署《分公司承包经营协议书》，对承包内容、承包经营期限、承包形式、承包方上交承包金、双方的权利义务以及违约责任等进行了约定，于2020年10月15日成立了新疆汇源合力建筑工程有限公司莎车县分公司，任命反诉被告担任莎车县分公司负责人（经理），提供了相应印章资料并约定其他义务。但反诉被告并未如约在2021年1月缴纳管理费，反诉被告于2021年2月9日向被告交纳管理费200，000元、风险保证金300，000元。此后，反诉被告在2022年1月又未按照约定缴纳管理费，反而毁约起诉了反诉原告。为应诉，反诉原告支出律师费20，000元。反诉原告认为，《分公司承包经营协议书》是反诉原告与反诉被告之间就承包经营新疆汇源合力建筑工程有限公司莎车县分公司等相关事项形成的合意，双方意思表示真实，合同内容不违反法律强制性规定，《分公司承包经营协议书》是有限的且双方已实际履行，反诉被告应遵守诚信原则，继续履行《分公司承包经营协议书》相关约定，足额缴纳管理费并承担违约责任。综上所述，反诉原告请求法院查明本诉事实，判决支持反诉原告的请求。

反诉被告（原告）***辩称，1．汇源合力公司诉求的“继续履行协议”和***主张的第一项诉求“确认协议无效”，从本质上来说是同一个问题，我方认为该协议无效，无效的协议自然不能履行，汇源合力公司的该项诉求不成立。根据相关规定，汇源合力公司和***签订的《分公司承包经营协议书》的行为，本质上就是***个人借用汇源合力公司建筑工程施工企业资质来承揽工程，分公司本身不具有独立的法人资格，也没有独立的建筑施工资质，使用的就是汇源合力公司的资质；另，在签订协议之前，***不是汇源合力公司的工作人员，双方没有建立劳动关系，也没有其他法律关系，就是为了借用资质而签订该协议，成立分公司，任命***为分公司负责人。《协议书》违反了法律的强制性规定，为无效协议，自始无效，不应履行，汇源合力公司主张的支付承包费、违约金及赔偿损失的诉求成立的前提是协议必须合法有效，无效的协议自然没有履行的基础；2．汇源合力公司在莎车县分公司的经营和安排管理上存在限制压制分公司和一些不平等的事实，请法庭依法驳回汇源合力公司的反诉请求。

原告（反诉被告）***为支持其诉讼请求，向法庭出示以下证据：

2020年9月17日双方签订的《分公司承包经营协议书》一份、收据两份、营业执照副本一份、莎车县人民法院（2021）新3125财保114号民事裁定书一份、莎车县农产品储藏库建设项目结算单一份、中国人民银行贷款利率表一份。

反诉原告（被告）汇源公司针对其反诉请求，向法庭提交以下证据：

1．《分公司承包经营协议书》一份、莎车分公司印章备案表一份、莎车分公司印章备案证明七份、汇源合力公司项目用章领用表（印章备案表）一份、印章管理使用承诺书两份；

2．莎车县分公司中标通知书、收到第一年承包金和风险保证金凭证资料交易明细一份、聊天记录两份、普通发票两张、微信聊天记录两张、委托代理合同一份、专用发票两张、电子回单一张。

本院经审理认定事实如下：

新疆汇源合力建筑工程有限公司于2012年1月9日成立，经营范围为各类工程建设活动、园林绿化工程施工、住宅室内装饰装修、房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包、建筑劳务分包、企业管理、社会经济咨询服务、电子产品销售等。2020年9月17日，经原、被告协商，原告***作为承包方，被告新疆汇源合力建筑工程有限公司作为发包方，双方签订了一份《分公司承包经营协议书》，原告自愿承包经营新疆汇源合力建筑工程有限公司莎车县分公司。承包内容为原告可以在莎车县在公司经营范围内承接相应的工程，原告报名的项目，后因其他原因而放弃的项目，被告方不得参与报名和投标；承包经营期限自2020年9月17日至2023年9月17日止，共三年；承包形式为自主经营，单独核算，自负盈亏；被告依项目按200，000元收取管理费，每年1月预交200，000元管理费，一年之内所有项目管理费如不够200，000元按最低200，000元计算上交；承包者合同签订后向总公司上交承包经营风险保证金或风险抵押金，数额为人民币200，000元，并对双方的权利和义务作出了约定。协议书签订后，于2020年10月15日注册成立了新疆汇源合力建筑工程有限公司莎车县分公司，原告系该分公司负责人，任经理。

2020年12月18日，原告***在被告处领取了6枚印章，印章名称分别是“新疆汇源合力建筑工程有限公司莎车县分公司”、“新疆汇源合力建筑工程有限公司莎车县分公司财务专用章”、“新疆汇源合力建筑工程有限公司莎车县分公司合同专用章”、“新疆汇源合力建筑工程有限公司莎车县分公司农民工工资账户专用章”、“新疆汇源合力建筑工程有限公司莎车县分公司发票专用章”以及***个人私章。原告于2021年2月9日向被告交纳管理费200，000元、风险保证金300，000元，共计500，000元。2021年4月29日，原告***在被告处领取了2枚印章，分别是“新疆汇源合力建筑工程有限公司莎车项目部”和被告公司法人熊建的个人私章。2021年以来，新疆汇源合力建筑工程有限公司莎车县分公司陆续在莎车县承揽工程并施工。2021年10月22日，被告因与他人的债务纠纷，被起诉至莎车县人民法院，莎车县人民法院作出（2021）新3125财保114号民事裁定，裁定冻结被告公司在银行存款3，709，315元，导致原告无法缴纳建设项目投标保证金，在莎车县无法承揽工程，故诉至法院。

本院认为，民事主体从事民事活动不得违反法律。在法律上，分公司不是独立的法人，不具有独立承担民事责任的资格，是从属于总公司的一个分支机构，不是独立的个体，总公司与分公司具有从属的特性，分公司在本质上就是总公司的一个安置在异地的派出机构。总公司管理分公司，对所属分公司在生产经营、资金调度、人事管理等方面行使指挥、管理、监督的权利。本案中，原告与被告签订了《分公司承包经营协议书》，协议约定了承包形式为自主经营、单独核算、自负盈亏，原告向被告交纳管理费和风险抵押金，被告不得干预原告对承包企业行使管理职权，由原告行使一切经营管理职权，所得承包收入应依法缴纳各种税金，分公司的全部印章由被告提供；分公司承接项目，必须购买工伤保险，因原告未购买保险，所发生的一切工伤与被告无关；原告如产生债权债务由原告自行负担，与被告无关，被告自身经营生产的债权债务与原告无关，被告自行解决等内容。从以上约定的内容可以看出，原告承包被告的分公司，债权债务各自承担，公司与分公司之间不具有管理和被管理的关系，双方签订该协议书的目的是原告为了能自己承揽工程，因原告个人并无承揽工程的资质，被法律所禁止，原告实质上就是借用被告公司的资质，其以承包分公司的行为达到承揽工程的目的。在实际履行过程中，原告从被告处领取了承建工程所需的各类印章，承揽工程并施工。双方签订的协议违背了《中华人民共和国建筑法》第二十六第二款“建筑施工企业转让、出租资质证书或者以其他方式允许让人以本企业的名义承揽工程的，责令改正、没收违法所得。”和第六十六条的“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业名义承揽工程”的有关规定，原、被告签订的《分公司承包经营协议书》违反上述禁止性规定，属无效合同。

本案原告与被告之间的签订的协议虽然无效，但已经实际履行的内容不能适用返还的方式使协议恢复到签约前的状态，双方已经实际履行的部分以协议约定的方式执行。依据《中华人民共和国民法典》第一百五十七条“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”的规定，原告已经交纳了2021年的管理费和风险抵押金，承揽了工程实际施工并受益，原告主张被告退还2021年的管理费200，000元本院不予支持。因双方的过错行为而导致原、被告签订的协议内容违反法律强制性规定，致使协议无效，双方均应承担相应的责任，故原告要求被告支付资金占用费的诉讼请求本院不予支持。针对风险抵押金，因协议无效，不存在继续履行的可能，被告应该向原告退还已经收取的风险抵押金300，000元。

关于反诉原告主张的承包费、违约金以及损失的问题。本案中，因原、被告签订的协议内容违反法律强制性规定，协议不能继续履行，原、被告双方均存在过错，应当各自承担相应的责任，因协议无效，已经不能继续履行，原告则无需向被告交纳承包费。违约指的是违反有效合同所规定的义务所产生的法律后果，只有在协议有效的情况下，才能够存在违约，本案诉争的协议已确认无效，因协议无效，不能继续履行，无效的合同自始无效，也就不存在违约责任，反诉原告因此产生的损失也应该由反诉原告自行承担，故，反诉原告主张要求反诉被告支付承包费、违约金并赔偿损失的反诉请求无事实根据和法律依据，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民法典》第八条、第一百一十八条、第一百五十三条、第一百五十七条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、原告（反诉被告）***与被告（反诉原告）新疆汇源合力建筑工程有限公司于2020年9月17日签订的《分公司承包经营协议书》无效；

二、被告（反诉原告）新疆汇源合力建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）***退还风险保证金300，000元；

三、驳回原告（反诉被告）***的其他诉讼请求；

四、驳回被告（反诉原告）新疆汇源合力建筑工程有限公司的反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费9，017.50元，因适用简易程序减半收取计4，508.75元，由原告（反诉被告）***负担1，916.27元，被告（反诉原告）新疆汇源合力建筑工程有限公司负担2，592.48元；案件反诉受理费2，531元，由被告（反诉原告）新疆汇源合力建筑工程有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院。

审 判 员　葛　　　小　　　丽

二〇二二年五月五日

法官助理　蒋　　　　　　　梦

书 记 员　古再丽努尔·图尔荪

《中华人民共和国建筑法》

第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。

禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

第六十六条建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。